法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考(1)

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1、法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展及思考(1) [摘要]在法律行為方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統(tǒng)單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規(guī)則。之所以出現(xiàn)這種新的發(fā)展趨勢，不僅有其理論基礎(chǔ)，更有其實(shí)踐需要，且不乏其相應(yīng)的技術(shù)支撐。對(duì)此作客觀、理性、深入的分析和思考，無疑有助于我們?cè)诟玫亓私夂驼莆諊H私法普遍發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，積極推動(dòng)國際私法相關(guān)理論、立法和實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展和完善。 [關(guān)鍵詞]法律行為方式；法律適用；新發(fā)展；思考 法律行為，亦即民商事法律行為，是指民商事主體以設(shè)立、變更或終止民商事權(quán)利義務(wù)為目的，以意

2、思表示為要素，依法產(chǎn)生民商事法律效果的行為。法律行為是個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系最主要的方式，是導(dǎo)致各種法律關(guān)系產(chǎn)生的一個(gè)基本要素，也是引起法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的最典型的法律事實(shí)。 法律行為方式，則是指法律行為得以成立或發(fā)生法律效力必須遵循的方式（如書面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等），籍以確定當(dāng)事人的意思表示。由于各國法律中關(guān)于法律行為方式的具體規(guī)定尚多有歧異，因而各國有關(guān)法律行為方式的法律沖突在所難免，這就使得依一定的原則為法律行為方式確定法律適用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為方式合理、有效的調(diào)整，十分必要。 與法律行為的實(shí)質(zhì)要件不同，法律行為的方式超越了某一類法律關(guān)系的范圍，確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖

3、突法規(guī)則，可以適用于各類不同的法律關(guān)系。由此，自古以來，國際上逐漸發(fā)展和形成了一些統(tǒng)一的、通行的用于確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則或法律適用原則，并在不同的歷史時(shí)期提出了各種關(guān)于法律行為方式法律適用的理論和學(xué)說。晚近，隨著科技的飛速發(fā)展、國際民商事實(shí)踐的深刻變化以及法律理念的轉(zhuǎn)變和更新、法律制度的調(diào)整和改革，有關(guān)法律行為方式法律適用的理論和規(guī)則也出現(xiàn)了較明顯的發(fā)展和變化。隨著國際民商事交往的日益密切,國際民商事關(guān)系日益復(fù)雜,為了便利交往和保障交易安全,也為了尊重當(dāng)事人的意志,世界各國逐漸放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求,在法律行為方式的法律適用上也呈現(xiàn)出采用靈活、寬松的法律適用原則或規(guī)則以在

4、方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢。 一、法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則及其理論依據(jù) （一）法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則——行為地法原則 法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則，就是依“場所支配行為”原則確立的行為地法原則?！皥鏊湫袨椤痹瓌t是法則區(qū)別說時(shí)期創(chuàng)立的一項(xiàng)古老原則，一直沿用至今，已為各國學(xué)說和立法所承認(rèn)和采納。不過，對(duì)于該原則的性質(zhì)，各國之間向來存在不同的理解和認(rèn)識(shí)：有學(xué)者認(rèn)為它是“各國普遍承認(rèn)的習(xí)慣法”或“不存在爭執(zhí)的原則”，具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，應(yīng)絕對(duì)適用于法律行為的方式，即對(duì)法律行為的方式必須嚴(yán)格依照該原則適用行為地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國家及荷蘭、

5、西班牙等國即采此觀點(diǎn)和做法。另有學(xué)者則認(rèn)為它是一項(xiàng)任意性規(guī)范，因而主張采相對(duì)的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當(dāng)今的國際私法立法和實(shí)踐來看，絕對(duì)采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢，各國大都傾向于認(rèn)為“場所支配行為”原則只是一項(xiàng)任意性規(guī)范，可以選擇適用。 （二）行為地法原則的理論依據(jù) 對(duì)于法律行為的方式應(yīng)適用行為地法，不同歷史時(shí)期的學(xué)者從不同的角度提出了他們各自的學(xué)說和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學(xué)說主要有以下幾種：第一，法則區(qū)別說認(rèn)為，法律關(guān)系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依

6、其所支配的法律，凡發(fā)生法律行為問題時(shí)，則不區(qū)分形式問題或?qū)嵸|(zhì)問題，均以行為地法為準(zhǔn)；第二，主權(quán)說為屬地主義者所主張，偏重國家領(lǐng)土主權(quán)觀念，認(rèn)為法律是國家主權(quán)運(yùn)用的結(jié)果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的主權(quán)，法律行為的形式或方式自然就應(yīng)依行為地法確立；第三，意思服從說認(rèn)為，當(dāng)事人在行為地為法律行為，即可推定當(dāng)事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實(shí)際上是依當(dāng)事人的意思而決定的；第四，各國默認(rèn)說認(rèn)為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國法律所共同接受和采納，各國無不承認(rèn)其效力；第五，證明便利說認(rèn)為，法律行為的方式原本就是為了確定當(dāng)事人的

7、意思表示并期能對(duì)日后有所證明，而其中證明最便利者莫過于行為地法；第六，便宜說認(rèn)為，當(dāng)今國際社會(huì)內(nèi)、外國人交往頻繁，內(nèi)國人在外國為法律行為或外國人在內(nèi)國為法律行為的情形日益增多，從便利的角度出發(fā)，法律行為的方式依當(dāng)事人的本國法顯然已不合時(shí)宜，不能順應(yīng)時(shí)勢，所以應(yīng)以行為地法為其準(zhǔn)據(jù)法。 （三）評(píng)價(jià) 應(yīng)該說，上述這些學(xué)說和理論都從某一個(gè)方面闡釋了法律行為尤其是法律行為的方式適用行為地法的合理性，一定程度上揭示了法律行為與行為地及行為地法之間某種內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。正是基于這些學(xué)說和理論，行為地法原則才最終得以確立并在國際上廣為推行和采用。而且，即使是在今天，雖由于各種原因，法律行為與行為地或行為地法

8、之間的聯(lián)系已逐漸淡化、松散，但行為地法原則仍是各國普遍接受和采納的一項(xiàng)用于解決法律行為法律沖突的重要原則和有效原則，行為地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是，該原則已逐漸不再是惟一可作為確定法律行為尤其是法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則，在它之外，早已開始有了更多其他的選擇；對(duì)它的適用，也早已開始有了越來越多的例外。 二、法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展 法律行為方式法律適用原則不斷發(fā)展與完善的最直接的表現(xiàn)，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機(jī)械、僵硬的聯(lián)系，使行為地法之外更廣范圍內(nèi)的法律得到考慮和適用，使更趨開放、靈活、科學(xué)、合理的法律適用原則得以發(fā)展、形成和確立。 （

9、一）選擇適用當(dāng)事人的共同屬人法和行為地法 對(duì)于法律行為的方式，原則上應(yīng)適用行為地法，但若雙方當(dāng)事人國籍相同或在同一個(gè)國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應(yīng)具備的形式或應(yīng)采取的方式。這樣做，相對(duì)于固定、簡單、機(jī)械地只適用行為地法無疑是一個(gè)不小的進(jìn)步。當(dāng)事人來自同一個(gè)國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；（2）行為地的偶然性使行為地法與當(dāng)事人及其法律關(guān)系并無實(shí)際聯(lián)系或僅有松散聯(lián)系；（3）當(dāng)事人的共同屬人法中規(guī)定了不同于行為地法的某種

10、特別的法律行為方式，而當(dāng)事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產(chǎn)生法律效果。況且，絕對(duì)地、不加限制地適用行為地法，必然導(dǎo)致為當(dāng)事人任意利用選擇行為地的自由規(guī)避法律提供機(jī)會(huì)和創(chuàng)造條件。 （二）選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法或行為地法 法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法，或者說適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法。這項(xiàng)法律適用原則，其實(shí)就是主張?jiān)谛袨榈胤ㄖ?，還可以考慮將適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法范圍得到了擴(kuò)大，而且對(duì)法律行為的方式和實(shí)質(zhì)要件適用同一準(zhǔn)據(jù)法，也能使法律行為的法律適用得到相應(yīng)的簡化。 將法

11、律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法適用于法律行為的方式，如果支配法律行為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法同一，自不會(huì)發(fā)生法律適用的困難，但如果法律行為的成立與效力各有其準(zhǔn)據(jù)法，則應(yīng)將何者適用于法律行為的方式便成了問題。對(duì)此，有的認(rèn)為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式，因而法律行為的方式自應(yīng)適用行為成立的準(zhǔn)據(jù)法來解決；有的卻認(rèn)為，既然各國法律確立法律行為方式的目的在于預(yù)防詐欺和便于證明，使法律行為的效力更臻明確，這表明法律行為的方式或方式與其效力關(guān)系密切，則如當(dāng)事人不便依行為地法確定其行為方式時(shí)，理應(yīng)依法律行為效力的準(zhǔn)據(jù)法?？傊?，許多國家已不再局限于場所支配行為原則，而是兼顧到法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法。 不過，在具體采用

12、這項(xiàng)原則時(shí)，各國的做法仍不盡相同。有的國家是以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為主，以行為地法為輔。德國、奧地利、匈牙利、挪威、波蘭、日本、瑞士等國均是采取此種做法，如1979年《奧地利國際私法》第8條規(guī)定：“法律行為的方式，依支配該法律行為本身的同一法律；但符合該法律行為發(fā)生地國對(duì)方式的要求者亦可?！?966年《波蘭國際私法》第12條也規(guī)定：“法律行為的方式，依支配法律行為實(shí)質(zhì)的法律，但如遵守行為地國家法律所規(guī)定的方式，亦為有效?！庇械膰覄t是以行為地法為主，而以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為輔。例如，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第6條規(guī)定：“法律行為的方式適用行為完成地的法律,也可以適用調(diào)整行

13、為效力的法律?！?（三）依“盡量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則 自20世紀(jì)30年代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，基于盡量使法律行為有效成立的基本政策，各國普遍放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求。反映在法律行為方式的法律適用上，即表現(xiàn)為對(duì)有關(guān)的沖突法規(guī)則進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)以增加準(zhǔn)據(jù)法可選性的立法趨勢，如允許對(duì)法律行為的方式選擇適用法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、當(dāng)事人共同的屬人法、法院地法和法律關(guān)系成立地法等。1946年《希臘民法典》第11條即規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，就認(rèn)為有效。”1942年《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈(zèng)與行為或最后遺囑行為，其方式適用各該行為完成地的法律，或適用支配行為實(shí)質(zhì)的法律，或適用行為人的本國法，或在雙方當(dāng)事人有共同國籍時(shí)適用雙方的本國法?！?共2頁: 1 論文出處(作者):