《合同法總則》PPT課件.ppt

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1、第九章 合同法律制度（總則） 考情分析 在最近 3年的考試中，本章平均分值為 10分， 2011年的分 值為 8分 。自 2000年以來，在主觀題中，至少有一個(gè)題目 涉及 合同法 的內(nèi)容。在復(fù)習(xí)案例題時(shí)，考生應(yīng)注意 三個(gè)結(jié)合：（ 1） 合同法 總則與分則的結(jié)合（ 2001、 02、 04、 05、 06、 07年）（ 2） 合同法 與 票據(jù)法 的結(jié)合（ 02年、 03年）（ 3） 合同法 與 物權(quán)法 的結(jié)合（ 09、 10年、 11年） 最近 3年題型題量分析 題 型 2009年 2010年 2011年 單選題 1題 1分 3題 3分 2題 2分 多

2、選題 2題 3分 案例分析題 5分 5分 5分 合 計(jì) 3題 9分 3題 8分 7分 考 點(diǎn) 年份 /題型 合同的訂立程序 2000年案例分析題、 2001年多選題、 2003年單選題 實(shí)際履行原則 2000年案例分析題、 2001年案例分析題 無權(quán)代理、無處分權(quán) 2007年多選題、 2009年新制度多選題、 2011年案例 約定不明的處理 2006年案例分析題、 2007年案例分析題、 2010年單選題 涉及第三人的合同 2003年案例分析題、 2011年單選題 抗辯權(quán) 2006年案例分析題、 2010年單選題、 2011年案例 代位權(quán) 2004年多選題、 2008

3、年案例分析題、 2009年新制度案例分析題、 2010年案例分析題 撤銷權(quán) 2000年案例分析題、 2003年多選題、 2008年案例分析題 上市公司的對(duì)外擔(dān)保 2007年案例分析題 保證 2005年案例分析題、 2006年案例分析題、 2009年原制度案例分析題 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利 2008年案例分析題 合并、分立 2001年案例分析題 合同的解除 2002年案例分析題、 2005年案例分析題、 2007年案例分析題、 2009年原制度案例分析題 抵銷 2008年案例分析題 提存 2009年新制度多選題、 2009年原制度案例分析題 違約責(zé)任 2001年單選題、 2001年案例

4、分析題、 2002年案例分析題、 2006年單選題、 2009年原制度案例分析題、 2010年單選題、 2010年案例分析題 第一節(jié) 合同的基本理論 一、 合同法 的適用范圍（ P328） 1婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用 合同法 的調(diào)整。 2.中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外 合作勘探開發(fā)自然資源合同，只能適用我國(guó)法律。 【 例題 多選題 】 下列協(xié)議中，適用 中華人民共和國(guó)合 同法 的有（ ）。（ 2009年） A.監(jiān)護(hù)協(xié)議 B.政府采購(gòu)協(xié)議 C.專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議 D.股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 【 答案 】 BCD

5、二、 合同的相對(duì)性 （ 2009年新增）（ P329） 【 解釋 】 合同法律關(guān)系具有相對(duì)性，只在 特定的合同當(dāng) 事人之間 發(fā)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人 只能基于合同 向 另一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求或者提起訴訟，不能 向無合同關(guān) 系的第三人 提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè) 定合同上的義務(wù)。 （ 1） 在保全措施 （代位權(quán)和撤銷權(quán)）中，突破了合同的 相對(duì)性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起 訴訟，主張權(quán)利。 （ 2） 買賣不破租賃 ：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng) 的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以 自己的租賃權(quán)對(duì)抗新的所有權(quán)人，突破了合同關(guān)系的相 對(duì)性。

6、 （ 3） 建設(shè)工程合同 ：經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自 己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的 工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)“ 連帶責(zé)任 ”。 第二節(jié) 合同的訂立 一、合同的訂立程序（ 2000年綜合題） （一）要約 1、要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別（ 2003年單選題） 【 解釋 1】 要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。 【 解釋 2】 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示 （ 1）要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，如果缺少某一主要條款（ 如數(shù)量、價(jià)款），則屬于要約邀請(qǐng)。 （ 2）要約具有法律約束力，而要約邀請(qǐng)沒有法律約束力 【 解釋 1】 一般

7、的商業(yè)廣告屬于要約邀請(qǐng)，但商業(yè)廣告的內(nèi) 容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。 【 解釋 2】 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但出 賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說 明和允諾具體確定，并對(duì)合同訂立及房?jī)r(jià)有重大影響的視 為要約。 【 例題 單選題 】 甲公司 7月 1日通過報(bào)紙發(fā)布廣告，稱其 有某型號(hào)的電腦出售，每臺(tái)售價(jià) 8000元，隨到隨購(gòu)，數(shù) 量不限，廣告有效期至 7月 30日。乙公司委托王某攜帶金 額 16萬元的支票于 7月 28日到甲公司購(gòu)買電腦，但甲公司 稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng) 濟(jì)損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確

8、的是 （ ）。（ 2003年） A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲 公司不承擔(dān)違約責(zé)任 B. 甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲 公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任 C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾 ，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任 D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾， 甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任 【 答案 】 B 2、要約的生效、撤回、撤銷和失效 （ 1）生效：要約“ 到達(dá) ”受要約人時(shí)生效 【 解釋 1】 （ 1）收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的， 數(shù)據(jù)電文 進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間 ，視為到達(dá)時(shí)間；（ 2） 未指定特定系統(tǒng)的

9、，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的 首次時(shí)間，視為達(dá)到時(shí)間。 【 解釋 2】 要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實(shí)際到 達(dá)受要約人（或者其代理人）手中，要約只要送達(dá)到受 要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱 ）即為送達(dá)。 （ 2）撤回 要約發(fā)出后、 生效前 ，要約人可以撤回要約。 【 解釋 】 撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前 或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。 （ 3）撤銷（ 2001年多選題） 在要約 生效后 、受要約人 承諾前 ，要約人可以撤銷要約 。但下列情形要約不得撤銷： 要約人確定了承諾期限； 要約人以其他形式明示要約不得撤銷； 受

10、要約人 有理由 認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng) 為履 行合同做了準(zhǔn)備 工作； 受要約人已經(jīng)承諾。 （ 4）失效 拒絕要約的通知到達(dá)要約人； 要約人依法撤銷要約； 承諾期限屆滿受要約人未作出承諾； 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出 實(shí)質(zhì)性變更 。 （二）承諾 1.承諾期限 （ 1） 要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自 “信件載 明的日期或者電報(bào)交發(fā) ”之日開始計(jì)算。信件未載明日期 的，自 “投寄該信件的郵戳日期 ”開始計(jì)算。 （ 2） 要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期 限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。 2.承諾的生效時(shí)間 承諾自通知 到達(dá)要約人

11、時(shí)生效 。承諾不需要通知的，自 根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。 承諾生效時(shí)合同成立 。 3.承諾的撤回 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與 承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。 【例題 1單選題】陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾 開始日期，僅規(guī)定承諾期限為 10天。 5月 8日，陳某將信 件投入郵箱；郵局將信件加蓋 5月 9日郵戳發(fā)出； 5月 11日 ，信件送達(dá)受要約人李某的辦公室；李某因外出，直至 5 月 15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，該 承諾期限的起算日為（ ）。 A 5月 8日 B 5月 9日 C 5月 11日

12、 D 5月 15日 【答案】 B 【例題 2單選題】 2007年 4月 30日，甲以手機(jī)短信形式向 乙發(fā)出購(gòu)買一臺(tái)筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同 意要約。但由于 “五一 ”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于 5月 3日 才收到乙的短信，并因個(gè)人原因于 5月 8日才閱讀乙的短 信，后于 9日回復(fù)乙 “短信收到 ”。甲乙之間買賣合同的成 立時(shí)間是（ ）。（ 2007年） A.2007年 4月 30日 B. 2007年 5且 3日 C.2007年 5月 8日 D.2007年 5月 9日 【 答案 】 B 4.承諾的遲延與遲到 （ 1）受要約人 超過承諾期限

13、發(fā)出 承諾的，為遲延承諾， 除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承 諾應(yīng)視為新要約。 （ 2）受要約人 在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾 ，按照通常情況能 夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因致使承諾到達(dá)要約人 時(shí)超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時(shí)通知受 要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾 為有效承諾。 5.承諾內(nèi)容 （ 1）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新 要約。 （ 2）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的（除要 約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容 作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的 內(nèi)容為準(zhǔn)。 二、實(shí)際履行原則

14、（ 2000年、 2001年綜合題）（ P332） 合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用 書面形式或在簽字或者蓋章之前，一方已經(jīng)履行主要義 務(wù)并且對(duì)方 接受 的，該合同成立。 【 例題 單選題 】 甲、乙兩公司擬簽訂一份書面買賣合同 ，甲公司簽字蓋章后尚未將書面合同郵寄給乙公司時(shí)， 即接到乙公司按照合同約定發(fā)來的貨物，甲公司經(jīng)清點(diǎn) 后將該批貨物入庫(kù)。次日將簽字蓋章后的書面合同發(fā)給 乙公司。乙公司收到后，即在合同上簽字蓋章。根據(jù)合 同法律制度的規(guī)定，該買賣合同的成立時(shí)間是（ ）。 A.甲公司簽字蓋章時(shí) B.乙公司簽字蓋章時(shí) C. 甲公司接受乙公司發(fā)來的貨物時(shí)

15、 D.甲公司將簽字蓋章后的合同發(fā)給乙公司時(shí) 【 答案 】 C 三、格式條款（ P333） 1、格式條款具有 合同法 規(guī)定的合同無效（ 52條）和 免責(zé)條款無效的情形（ 53條）時(shí)，該條款無效。 2、提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對(duì)方責(zé)任，排 除對(duì)方主要權(quán)利的，該格式條款無效。 3、對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出 不利于提供 格式條款一方 的解釋；格式條款與非格式條款不一致的， 應(yīng)當(dāng)采用“ 非格式條款 ”。 【 例題 多選題 】 根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中， 屬于無效格式條款的有（ ）。 A、有兩種以上解釋的格式條款 B、惡意串通損害國(guó)家利

16、益的格式條款 C、損害社會(huì)公共利益的格式條款 D、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款 【 答案 】 BCD 第三節(jié) 合同的效力 一、合同的生效時(shí)間（ P334） 1、依法成立的合同，原則上自成立時(shí)生效。（ 2009年新 制度綜合題） 2、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后 生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但 合同標(biāo)的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。 【 解釋 】 根據(jù) 物權(quán)法 的規(guī)定，需要辦理登記的抵押 合同及商品房買賣合同均屬于這類合同，即使當(dāng)事人未 辦理登記也不影響合同的生效，只影響物權(quán)的成立或者 轉(zhuǎn)移。 3、（ 2010年新增）法律、行政法

17、規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手 續(xù)后生效。 【 相關(guān)鏈接 】 合營(yíng)企業(yè)、合作企業(yè)合同經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn) 后生效，其修改時(shí)，也需經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn) 。 二、效力待定的合同（ P334） 1限制民事行為能力人訂立的合同 （ 1）直接有效 純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相 適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。 （ 2）效力待定 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn) 后，該合同有效。 相對(duì)人可以催告法定代理人 在 1個(gè)月內(nèi) 予以追認(rèn)；法定 代理人 未作表示的，視為拒絕追認(rèn) 。 合同被追認(rèn)之前，“ 善意

18、”相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。 【 解釋 】 催告權(quán)中的相對(duì)人沒有限制，但撤銷權(quán)中的相 對(duì)人必須善意。 2、無權(quán)代理（ 2007、 2009年多選題） 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被 代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理 人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 （ 1）本人的追認(rèn)權(quán) 只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任 （ 2）相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán) 催告權(quán) 相對(duì)人可以催告被代理人在 1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人 未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。 撤銷權(quán) 合同被追認(rèn)之前， 善意相對(duì)人 有撤銷的權(quán)利。 【相關(guān)鏈接】行為

19、人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理 權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，善意相對(duì)人“ 有理 由相信” 行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 【例題 單選題】甲是乙公司采購(gòu)員，已離職。丙公司是 乙公司的客戶，已被告知甲離職的事實(shí)，但當(dāng)甲持乙公 司蓋章的空白合同書，以乙公司名義與丙公司洽購(gòu) 100噸 白糖時(shí)，丙公司仍與其簽訂了買賣合同。根據(jù)合同法律 制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（ ）。（ 2009年 新制度） A.甲的行為構(gòu)成無權(quán)代理，合同效力待定 B.甲的行為構(gòu)成無權(quán)代理，合同無效 C.丙公司有權(quán)在乙公司追認(rèn)合同之前，行使撤銷權(quán) D.丙公司可以催告乙公司追認(rèn)合同，如乙公司在一個(gè)月

20、 內(nèi)未作表示，合同有效 【 答案 】 A 3無權(quán)處分 無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人 追認(rèn) 或者無處分 權(quán)的人訂立合同后 取得處分權(quán) 的，該合同有效。 【 提示 】 在出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同的情 形，如果合同均不具有合同法第 52條規(guī)定的無效情 形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，可 以請(qǐng)求 追究出賣人違約責(zé)任 。 （ 2011年案例） 【解釋】 無權(quán)處分 是指無處分權(quán)人 以自己的名義 實(shí)施的 民事行為，而 無權(quán)代理 是無代理權(quán)人 以被代理人的名義 實(shí)施的民事行為。 例如，甲在未獲得授權(quán)的情況下，出賣乙的物品給丙， 如果甲是以乙的名義出賣的，構(gòu)

21、成無權(quán)代理行為；如果 甲是以自己的名義出賣的，則構(gòu)成無權(quán)處分行為 第四節(jié) 合同的履行（重點(diǎn)） 一、合同的履行規(guī)則 （一）約定不明的處理（ 06年 、 07年案例分析題 ） 可以 協(xié)議補(bǔ)充 ；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照 合同有關(guān)條 款或者交易習(xí)慣確定 ；仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （ 1）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行 ；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合 合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （ 2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí) 履行地 的 市場(chǎng)價(jià)格 履行。 （ 3） 履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方 所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在

22、不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其 他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 （ 4） 履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人 也可以隨時(shí)要求履行，但 應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間 。 （ 5）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 【 例題 單選題 】 甲將一臺(tái)電腦無償借給乙使用，期限為 3 個(gè)月。在借用期內(nèi)，甲和丙訂立了買賣該電腦的合同， 但未對(duì)電腦的交付問題進(jìn)行約定。下列有關(guān)該電腦交付 的表述中，正確的是（ ）（ 2010年） A.丙有權(quán)請(qǐng)求甲立即交付電腦 B. 丙有權(quán)隨時(shí)請(qǐng)求甲交付電腦，但應(yīng)當(dāng)甲必要準(zhǔn)備時(shí)間 C.丙有權(quán)請(qǐng)求乙立即交付電腦 D.丙有權(quán)隨時(shí)請(qǐng)求乙交付電

23、腦，但應(yīng)給乙必要準(zhǔn)備時(shí)間 【 答案 】 B （ 二 ）中止履行、提前履行與部分履行 1.債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使 履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的 物提存。 2.債權(quán)人 可以拒絕 債務(wù)人提前履行債務(wù) （部分履行） ，但 提前履行 （部分履行） 不損害債權(quán)人利益的除外。 債務(wù) 人提前履行債務(wù) （部分履行） 給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由 債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 （三）涉及第三人的合同（ 03年案例、 10/11年單選） 1當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未 向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng) 由債 務(wù)人向債權(quán)人 承擔(dān)違約責(zé)任。

24、 2當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不 履行債務(wù)或者履行債務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當(dāng) 由 債務(wù)人向債權(quán) 人 承擔(dān)違約責(zé)任。（合同相對(duì)性） 【例題 1多選題】甲、乙公司簽訂了 100萬元的買賣合同 。合同規(guī)定，甲公司應(yīng)當(dāng)在 8月 30日向乙公司交付一批貨 物， 8月中旬，甲公司把貨物運(yùn)送到乙公司。根據(jù)合同法 律制度的規(guī)定，乙公司的下列做法中，符合規(guī)定的有（ ）。 A拒絕接收貨物 B不接收貨物并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任 C接收貨物并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任 D接收貨物并要求對(duì)方支付增加的費(fèi)用 【答案】 AD 【例題 2單選題】甲公司向乙公司訂購(gòu)一臺(tái)生產(chǎn)設(shè)備，乙 公司委托

25、其控股的丙公司生產(chǎn)該設(shè)備并交付給甲公司。 甲公司在使用該設(shè)備時(shí)發(fā)現(xiàn)存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題。下列 關(guān)于甲公司權(quán)利的表述中，正確的是（ ）。（ 2010年 ） A.甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任 B.甲公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司承擔(dān)違約責(zé)任 C.甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙、丙公司連帶承擔(dān)違約責(zé)任 D.甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙、丙公司按照責(zé)任大小按份承擔(dān)違 約責(zé)任 【 答案 】 A 【例題 3單選題】甲公司與乙公司訂立貨物買賣合同，約 定出賣人甲公司將貨物送至丙公司，經(jīng)丙公司驗(yàn)收合格 后，乙公司應(yīng)付清貨款。甲公司在送貨前發(fā)現(xiàn)丙公司已 瀕于破產(chǎn)，遂未按時(shí)送貨。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定， 下列各項(xiàng)中，正確的是

26、 ( )（ 2011年） A甲公司應(yīng)向乙公司承擔(dān)違約責(zé)任 B甲公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任 C甲公司應(yīng)向乙公司、丙公司分別承擔(dān)違約責(zé)任 D甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任 【答案】 A 三、抗辯權(quán)（ P336 P337）（ 2010年單選題） 1同時(shí)履行抗辯權(quán) 2先履行抗辯權(quán) 3不安抗辯權(quán)（ 2006年案例分析題） （ 1）中止履行 雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有 確切證據(jù)證明 對(duì)方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合 同履行： 經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； 轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 喪失商業(yè)信譽(yù)； （ 2）解除合同 當(dāng)事人行

27、使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng) 及時(shí)通知 對(duì)方 。對(duì)方提供適當(dāng) 擔(dān)保 的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。對(duì)方在合理期 限內(nèi)未恢復(fù)履行能力 并且 未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行 的一方可以 解除 合同。 【 例題 單選題 】 2010年 3月 8日，甲向乙借用電腦一臺(tái)。 3月 15日，乙向甲借用名牌手表一塊。 5月 10日，甲要求 乙返還手表，乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表 。根據(jù)合同法律制度和物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列表述 中，正確的是（ ）。（ 2010年） A.乙是在行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，可以暫不返還手表 B.乙是在行使不安抗辯權(quán)，可以暫不返還手表 C.乙是在行使留置權(quán)，可以暫不返還手表

28、 D. 乙應(yīng)當(dāng)返還手表 【 答案 】 D 四、代位權(quán)（ P337）（ 08、 09、 10年案例題） 【 解釋 】 代位權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)第三人（次債 務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán) 人為保障自己的債權(quán)，可以 自己的名義 代位行使債務(wù)人 對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)。 1代位權(quán)行使的條件 （ 1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。 （ 2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。 （ 3）債務(wù)人的債權(quán) 已到期 ，債權(quán)人的債權(quán) 已到期 。 （ 4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 【 解釋 1】 債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人“ 不以訴訟 方

29、式或者仲裁方式”向次債務(wù)人主張其享有的“具有 金錢 給付 內(nèi)容”的到期債權(quán)。 【 解釋 2】 所謂“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”是指基于扶 養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請(qǐng) 求權(quán)和 勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、 人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán) 等權(quán)利。（ 04年多選） 2代位權(quán)訴訟 （ 1）債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為訴訟上 的第三人。 （ 2）如果債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，其 他必要費(fèi)用則由債務(wù)人承擔(dān)。 （ 3）代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。 3代位權(quán)行使的法律效果 （ 1）經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次

30、債務(wù)人 向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次 債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 （ 2）債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果 有優(yōu)先受償 權(quán)利 （ 3）在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以 向債權(quán)人主張。 【 相關(guān)鏈接 】 債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)債 權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力 。 【 例題 1單選題 】 甲公司欠乙公司 100萬元到期貨款無力償 還。乙公司經(jīng)過調(diào)查后得知下列情況：丙公司與甲公司之 間存在買賣合同，甲公司已經(jīng)付款，但丙公司未按期交貨 ；甲公司與丁公司之間存在大型機(jī)器設(shè)備買賣合同，丁公 司分期付款，在付清全部貨款

31、之前甲公司保留該機(jī)器設(shè)備 的所有權(quán)，現(xiàn)丁公司已有兩筆到期貨款尚未支付，甲公司 未采取任何措施。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙公司擬通 過訴訟采取下列措施，其中符合規(guī)定的是（ ）。 A以自己的名義請(qǐng)求丙公司向自己交貨 B以甲公司代理人的名義請(qǐng)求丙公司交貨 C以自己的名義請(qǐng)求丁公司向自己返還機(jī)器設(shè)備 D以自己的名義請(qǐng)求丁公司向自己支付到期貨款 【 答案 】 D 【例題 2多選題】甲公司欠乙公司 30萬元，一直無力償 付，現(xiàn)丙公司欠甲公司 20萬元，已經(jīng)到期，但甲公司一 直怠于行使對(duì)丙公司的債權(quán)，乙公司遂依法提起訴訟。 根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的有（ ）。

32、 A乙公司應(yīng)當(dāng)以丙公司為被告，提起代位權(quán)訴訟 B乙公司應(yīng)當(dāng)以甲公司為被告，提起撤銷權(quán)訴訟 C乙公司提起訴訟的行為引起乙公司對(duì)甲公司的債權(quán)訴 訟時(shí)效發(fā)生中斷 D乙公司提起訴訟的行為引起甲公司對(duì)丙公司的債權(quán)訴 訟時(shí)效發(fā)生中斷 【答案】 ACD 五、撤銷權(quán)（ P338）（ 2008年案例分析題） 【 解釋 】 債權(quán)人請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人之間 已經(jīng)生效的法律關(guān)系，突破了合同相對(duì)性，其效力擴(kuò)及 到了第三人。 1可撤銷的行為（ 2010年新增） （ 1）債務(wù)人放棄債權(quán)（ 到期、未到期均可 ）、放棄債權(quán) 擔(dān)保或者惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)的履行期限，對(duì)債權(quán)人造成 損害；

33、 （ 2）債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害； （ 3）債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不 合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害， 并且受 讓人知道該情形。 【 解釋 1】 轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng) 交易價(jià) 70的，可視為明顯不合理的低價(jià)；轉(zhuǎn)讓價(jià)格高 于交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià) 30的，可視為 明顯不合理的高價(jià)。 【 解釋 2】 債務(wù)人的有償行為（以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓 財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)），第三人惡 意取得的可以撤銷，第三人善意取得的不能撤銷。 2撤銷權(quán)行使的期限（ 2000年案例分析題） 撤銷權(quán)自債權(quán)人 知道

34、或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起 1年內(nèi) 行 使；自債務(wù)人的行為 發(fā)生之日起 5年內(nèi) 沒有行使撤銷權(quán) 的，該撤銷權(quán)消滅。 【 解釋 】 上述規(guī)定中的“ 5年”期間為除斥期間（不變期 間），不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。 3撤銷權(quán)訴訟 （ 1）債權(quán)人為原告， 債務(wù)人為被告 ，受益人或者受讓人 為訴訟上的第三人。 （ 2）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等 必要費(fèi)用，由 債務(wù)人 負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng) 分擔(dān)。 （ 3）撤銷權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。 4行使撤銷權(quán)的法律效果 （ 1）一旦人民法院確認(rèn)債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的 處分行為即歸于無

35、效。 （ 2）撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人就 撤銷權(quán)行使的結(jié)果 并無優(yōu)先受償權(quán)利 。 【 例題 1多選題 】 甲欠乙 5000元，乙多次催促，甲拖延 不還。后乙通知甲必須在半個(gè)月內(nèi)還錢，否則將對(duì)甲提 起訴訟。甲立即將家中僅有的九成新電冰箱和彩電各一 臺(tái)以 15元的價(jià)格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。根據(jù)合同法 律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的有（ ）。 A乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同 B如乙發(fā)現(xiàn)之日為 2008年 5月 1日，則自 2009年 5月 2日 起，乙不再享有撤銷權(quán) C如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費(fèi)、差 旅費(fèi)應(yīng)由丙承擔(dān) D如乙的撤銷

36、權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費(fèi)、差 旅費(fèi)應(yīng)由甲、丙承擔(dān) 【 答案 】 BD 【例題 2多選題】甲欠乙 5000元，乙多次催促，甲拖延 不還。后乙通知甲必須在半個(gè)月內(nèi)還錢，否則將對(duì)甲提 起訴訟。甲立即將家中僅有的九成新電冰箱和彩電各一 臺(tái)以 15元的價(jià)格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。根據(jù)合同法 律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的有（ ）。 A乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同 B如乙發(fā)現(xiàn)之日為 2008年 5月 1日，則自 2009年 5月 2日 起，乙不再享有撤銷權(quán) C如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費(fèi)、差 旅費(fèi)應(yīng)由丙承擔(dān) D如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理

37、費(fèi)、差 旅費(fèi)應(yīng)由甲、丙承擔(dān) 【答案】 BD 【例題 3多選題】甲對(duì)乙享有 2006年 8月 10日到期的 6萬 元債權(quán)，到期后乙無力清償。乙對(duì)丙享有 5萬元債權(quán)，清 償期已屆滿 7個(gè)月，但乙未對(duì)丙采取法律措施。乙對(duì)丁還 享有 5萬元人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)。后乙去世，無其它遺產(chǎn) ，遺囑中將上述 10萬元的債權(quán)贈(zèng)與戊。根據(jù)合同法律制 度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，正確的有（ ）。 A甲可向法院請(qǐng)求撤銷乙的遺贈(zèng) B在乙去世前，甲可直接向法院請(qǐng)求丙向自己清償 C在乙去世前，甲可直接向法院請(qǐng)求丁向自己清償 D如甲行使代位權(quán)勝訴，行使代位權(quán)的訴訟費(fèi)用和其他 費(fèi)用都應(yīng)該從乙財(cái)產(chǎn)中支付 【

38、答案】 AB 代位權(quán) 撤銷權(quán) 適用條件 怠于行使到期債權(quán) （ 1）放棄債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)?；蛘?惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)的履行期限 （ 2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) （ 3）以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) 或者以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他 人財(cái)產(chǎn)而且第三人知道 債權(quán)人的債權(quán)是否 到期 已經(jīng)到期 是否到期均可 被告 次債務(wù)人 債務(wù)人 訴訟中的第三人 債務(wù)人 受益人或者受讓人 管轄法院 被告住所地人民法院 債權(quán)人是否享有優(yōu) 先受償?shù)臋?quán)利 有優(yōu)先權(quán) 無優(yōu)先權(quán) 費(fèi)用承擔(dān) 債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi) 用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)， 其他必要費(fèi)用則由債 務(wù)人承擔(dān) 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的所支付的律師 代理費(fèi)、差旅費(fèi)等合理費(fèi)用，由 債

39、務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的， 應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān) 第五節(jié) 合同的擔(dān)保 一、合同擔(dān)保的基本理論 （一）反擔(dān)保（ P381） 1、反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的 抵押或者質(zhì)押 ，也可 以是其他人提供的 保證、抵押、質(zhì)押 。 2、 留置和定金 不能作為反擔(dān)保方式。 （二）擔(dān)保合同無 效 1.無效的擔(dān)保合同 （ 1）國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違 法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。 （ 2）董事、高級(jí)管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股 東大會(huì)或者董事會(huì)同意，以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的 ，擔(dān)保合同無效。 2.擔(dān)保合同的民事責(zé)任（ P382） （ 1）主合同有效而

40、擔(dān)保合同無效 債權(quán)人 無過錯(cuò) 的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對(duì)主合同債權(quán)人 的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān) 連帶 賠償責(zé)任； 債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部 分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的 1/2。 （ 2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效 擔(dān)保人 無過錯(cuò) 的， 擔(dān)保人 不承擔(dān)民事責(zé)任； 擔(dān)保人 有過錯(cuò) 的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng) 超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的 1/3。 （ 3）主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé) 任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，如借款合同。 【 例題 單選題 】 根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，擔(dān)保合同被 確認(rèn)無效時(shí)，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)

41、 根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。下列有關(guān)承擔(dān)民 事責(zé)任的表述中，正確的是（ ）。（ 2003年） A、主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，債務(wù) 人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，擔(dān)保人則 不承擔(dān)賠償責(zé)任 B、主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò) 的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能 清償部分的三分之一 C、主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)則不 承擔(dān)民事責(zé)任 D、主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯(cuò)的， 應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之 一 【 答案 】 C （ 4）法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同

42、，除相對(duì)人 知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效 （三）上市公司的對(duì)外擔(dān)保（ 2007年綜合題）（ P340） 1、股東大會(huì) 應(yīng)由股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會(huì)審議通過 后，方可提交股東大會(huì)審批。須經(jīng)股東大會(huì)審批的對(duì)外 擔(dān)保，包括但不限于下列情形： （ 1）上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)?？傤~超過最近 一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn) 50以后提供的任何擔(dān)保。 （ 2）為資產(chǎn)負(fù)債率超過 70的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保。 （ 3）單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn) 10的擔(dān)保 （ 4）上市公司對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān) 保，必須由股東大會(huì)作出決議。 【 鏈接

43、 】 股東大會(huì)在審議為股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián) 方提供的擔(dān)保議案時(shí)，該股東或受該實(shí)際控制人支配的 股東，不得參與該項(xiàng)表決，該項(xiàng)表決由出席股東大會(huì)的 其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 2、董事會(huì) 應(yīng)由董事會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng) 出席 董事會(huì) 的 2/3以 上 董事審議同意并做出決議。 【鏈接】上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的 企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不 得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的 “無關(guān)聯(lián)關(guān)系”董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決 議須經(jīng)“無關(guān)聯(lián)關(guān)系”董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的 無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足 3人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公

44、 司股東大會(huì)審議。 二、保證（ P341 345） （一）保證與保證合同 【 解釋 】 保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履 行債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的 行為。 “第三人 ”被稱作保證人， “債權(quán)人 ”即是主債的債 權(quán)人，也是保證合同中的債權(quán)人。保證是保證人與債權(quán) 人之間的合同關(guān)系。 1.保證合同 必須采用書面 形式。保證合同是 要式、單務(wù)、 無償、諾成 的合同； 2.第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接 受且未提出異議的，保證合同成立 。 3.主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上 以保證人的身份簽字或者蓋章的，保

45、證合同成立。 （二）保證人（ 2005年綜合題） （ 1）企業(yè)法人的 分支機(jī)構(gòu) 有法人書面 授權(quán) 的，可以在授 權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 （ 2）企業(yè)法人的 職能部門 不得擔(dān)任保證人。 （三）保證方式 1.一般保證 一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判 或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債 務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 2.連帶保證 當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明 確的，承擔(dān)“ 連帶 ”保證責(zé)任。（ 06年綜合題、 09年綜 合題） 【 解釋 】 關(guān)于 先訴抗辯 權(quán) 一般 保證的保證人享有 先訴抗辯權(quán) ，

46、但 有 下列情形之一的 ，保證人不得行使先訴抗辯權(quán) ： 債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大 困難的； 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序 的； 保證人以書面形式放棄先訴抗辯 權(quán) 。 3、共同保證（保證人 2人） （ 1）按份共同保證 按份共同保證是“ 保證人與債權(quán)人 ”約定按份額對(duì)主債務(wù) 承擔(dān)保證義務(wù)。 按份共同保證的保證人按照保證合同約定 的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi) 對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。 （ 2）連帶共同保證 連帶共同保證是各保證人約定均對(duì)全部主債務(wù)承擔(dān)保證義 務(wù)或“保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額 （

47、四）保證責(zé)任 1.保證擔(dān)保的范圍 當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的， 保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害 賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）承擔(dān)責(zé)任。 【 相關(guān)鏈接 】 為上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換公司債券提供擔(dān) 保的，應(yīng)當(dāng)為全額擔(dān)保，擔(dān)保范圍包括債券的本金及利 息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。 2.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān) （ ） （ 1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán) 在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的， 保 證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓 ，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓 人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特 定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的

48、，保證人 不再承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 2）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù) 債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的 ，保證人對(duì) 未經(jīng)其同意 轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)， 不再承擔(dān) 保證 責(zé)任。但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì) 未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù) 承擔(dān)保 證責(zé)任。 （ 3）主合同的變更 避重就輕原則 未經(jīng)保證人同意 的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不 能解除： 如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的 合同承擔(dān)保證責(zé)任； 如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承 擔(dān)保證責(zé)任； 變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或 者法律規(guī)定的期間。 （五）保證、抵押并存 被擔(dān)保的債權(quán)既有

49、物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不 履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng) 按照約定 實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有 約定或者約定不明確： 1.如果物保是“主債務(wù)人”提供的： 有嚴(yán)格的先后順序 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物 保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。 2.如果物保是“第三人”提供的： 沒有先后順序 （ 1）債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保 證人承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 2）在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其 中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能 向另外一個(gè)擔(dān)保人追償。 （六）保證期間及時(shí)效（ 2006年綜合題） 1.保證期間 （ 1）未約定

50、：保證期間為主債務(wù)履行 期屆滿之日起 6個(gè)月 （ 2）約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期 屆滿之日起 2年 【 解釋 】 保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本 息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。 2.保證的訴訟時(shí)效 保證的訴訟時(shí)效期限，按照 民法通則 的規(guī)定應(yīng)為 2年 （ 1）一般保證 在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，如債 權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保 證責(zé)任。 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟 或者申請(qǐng)仲裁的， 從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始 計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效 。 （ 2）連帶保證

51、債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的， 從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保 證合同的訴訟時(shí)效。 （ 3）一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟 時(shí)效中斷。連帶保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債 務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債 務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。 【 例題 多選題 】 根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列有關(guān)保 證責(zé)任訴訟時(shí)效的表述，正確的有（ ）。 A、一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí) 效中斷 B、一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)訴訟時(shí) 效中止 C、連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效

52、中斷，保證債務(wù)訴 訟時(shí)效中斷 D、連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)訴 訟時(shí)效中止 【 答案 】 ABD （七） 其他規(guī)定（ P343） （ 1）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫模幢M監(jiān) 督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)流失的資金承擔(dān)“ 補(bǔ)充 賠償責(zé)任 ”。 （ 2）保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證，如果債務(wù)人 的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的 ，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍 內(nèi)承擔(dān)“ 連帶保證責(zé)任 ”。 （ 3）債務(wù)人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保 證合同的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷。因此給 債權(quán)人造成損失的，由

53、保證人和債務(wù)人承擔(dān)“ 連帶 ”賠 償責(zé)任。 （ 4）保證人對(duì)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé) 任后，不得又以超過訴訟時(shí)效為由提出抗辯。 三、定金（ P345） 1、定金的生效 （ 1）定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的 20， 超過 20 的部分無效。 （ 2）定金合同從 實(shí)際交付定金之日起生效 （實(shí)踐合同） 2、定金罰則的適用 （ 1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的， 不 適用定金罰則。 （ 2）因合同關(guān)系以外的第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能 履行時(shí)，適用定金罰則。 （ 3）只有因當(dāng)事人一方延遲履行或者有其他違約行為致 使“ 合同目的不能實(shí)現(xiàn)”

54、，才可適用定金罰則 （ 4）當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部 分所占合同約定內(nèi)容的 比例 ，適用定金罰則。 （ 5）當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí) ，對(duì)方可以選擇適用違約金“ 或者 ”定金條款。 第六節(jié) 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓（ P346） 1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債 務(wù)人。 未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力 。（ 08年綜 合題） 【解釋】債權(quán)轉(zhuǎn)讓不以債務(wù)人的同意為生效條件，但是要 對(duì)債務(wù)人發(fā)生效力，則必須通知債務(wù)人。 2、 出版合同、贈(zèng)與合同、委托合同和雇用合同 因合同性質(zhì) 不得轉(zhuǎn)讓。 3

55、、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力 （ 1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時(shí)取得與主債權(quán)有關(guān)的 從權(quán)利（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)）。 （ 2）債務(wù)人接到轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯可以 向受讓人主張。 （ 3）債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)， 并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債 權(quán)到期或者同時(shí)到期的 ，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。 【例題 1單選題】甲對(duì)乙享有 10萬元的合同債權(quán)，該債 權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性，甲將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。根據(jù)合同法律 制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（ ）。 A如果甲未取得乙的同意，甲與丙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 無效 B如果甲未通知乙，甲與丙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效 C如果甲未通知乙，甲與丙

56、之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效， 但對(duì)乙不發(fā)生效力 D如果甲未通知乙，甲與丙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效， 該協(xié)議對(duì)甲乙丙均發(fā)生效力 【答案】 C 【 例題 2多選題 】 乙公司欠甲公司 30萬元的到期貨款，同 時(shí)甲公司又欠乙公司 20萬元的到期貨款。甲公司在 2009年 9月 18日與丙公司簽訂書面協(xié)議，轉(zhuǎn)讓其對(duì)乙公司的 30萬 元債權(quán)。 2009年 9月 24日，乙公司接到甲公司關(guān)于轉(zhuǎn)讓債 權(quán)的通知后，便主張 20萬元的抵銷權(quán)。根據(jù)合同法律制度 的規(guī)定，下列表述中，正確的有（ ）。 A、甲公司與丙公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同于 9月 24日生效 B、乙公司接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，即負(fù)有向丙公司

57、清償 30 萬元的義務(wù) C、乙公司可以向丙公司主張 20萬元的抵銷權(quán) D、丙公司可以就 30萬元債務(wù)的清償，要求甲公司和乙公 司承擔(dān)連帶責(zé)任 【 答案 】 BC 【例題 3多選題】甲向乙借款 300萬元于 2008年 12月 30 日到期，丁提供保證擔(dān)保，丁僅對(duì)乙承擔(dān)保證責(zé)任。后 乙從甲處購(gòu)買價(jià)值 50萬元的貨物，雙方約定 2009年 1月 1 日付款。 2008年 10月 1日，乙將債權(quán)讓與丙，并于同月 15日通知甲，但未告知丁。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定， 下列各項(xiàng)中，正確的有（ ）。 A 2008年 10月 1日債權(quán)讓與在乙丙之間生效 B 2008年 10月 15

58、日債權(quán)讓與對(duì)甲生效 C 2008年 10月 15日甲可向丙主張抵銷 50萬元 D 2008年 10月 15日后丁的保證債務(wù)繼續(xù)有效 【答案】 AB 二、債務(wù)承擔(dān)（ P347）（ 2011年單選） 1、債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng) 當(dāng) 經(jīng)債權(quán)人同意 。 【鏈接 1】保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng) 當(dāng)取得保證人書面同意。保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債 務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 【鏈接 2】債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對(duì)債務(wù)承認(rèn)的 ，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時(shí)效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之 日起中斷。 2、債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債 權(quán)

59、人的抗辯。 三、 債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移（ P347） （ 1）意定的概括轉(zhuǎn)移 當(dāng)事人一方經(jīng)他方當(dāng)事人同意，可以將自己在合同中的 權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。 （ 2）法定的概括轉(zhuǎn)移 當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同 權(quán)利，履行合同義務(wù)。 當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約 定的以外，由分立的法人對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有 “連 帶”債權(quán)，承擔(dān)“連帶”債務(wù) 。（ 2001年案例分析題） 【鏈接 1】公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé) 任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書 面協(xié)議另有約定的除外。 【鏈接 2】對(duì)于連帶債權(quán)人、連帶債

60、務(wù)人中的一人發(fā)生訴 訟時(shí)效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)其他連帶債權(quán)人、 連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。 【鏈接 3】（ 1）連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連 帶債權(quán)人申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)，也可以共同申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)；（ 2 ）連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程 序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申 報(bào)破產(chǎn)債權(quán)。 【 例題 單選題 】 甲公司欠乙公司 500萬元貨款未付。丙 公司是甲公司的母公司。甲公司與丙公司訂立協(xié)議，約 定將甲公司欠乙公司的該筆債務(wù)轉(zhuǎn)移給丙公司承擔(dān)。下 列關(guān)于甲公司和丙公司之間債務(wù)承擔(dān)協(xié)議效力的表述中 ，正確的是 ( )。 （ 2011年） A

61、經(jīng)乙公司同意才能生效 B通知乙公司即可生效 C直接生效 D直接生效，且甲公司和丙公司對(duì)乙公司承擔(dān)連帶清償 責(zé)任 【答案】 C 第七節(jié) 合同的終止 一、解除（ P348 349） 1、合意解除（ 2007年綜合題） （ 1）雙方在訂立合同時(shí)，約定了合同當(dāng)事人一方解除合 同的條件，一旦該條件成就，解除權(quán)人就可以通過行使 解除權(quán)而終止合同。 （ 2）合同訂立后，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以解除合同 2、法定解除（ 2002年綜合題、 2005年綜合題） （ 1）因不可抗力致使“ 不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ”； （ 2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者

62、以自己的行為表明不履行“ 主要 ”債務(wù)； （ 3）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)“ 催告 ”后在 合理期限內(nèi)仍未履行； （ 4）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使 “ 不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ”； （ 5）當(dāng)事人在中止履行合同后，如果對(duì)方在合理期限內(nèi) 未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同 （不安抗辯權(quán)） 3、隨時(shí)解除 （ 1）定作人的隨時(shí)解除權(quán) 在承攬合同中，“ 定作人 ”可以隨時(shí)解除承攬合同（不 需要說明理由），造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 （ 2）托運(yùn)人的單方解除權(quán) 在貨運(yùn)合同中，在承運(yùn)人將貨物交付收貨人 之前 ，“ 托 運(yùn)人 ”可

63、以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá) 地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此 所受的損失。 （ 3）委托人與受托人的隨時(shí)解除權(quán) 在委托合同中，“ 委托人或者受托人 ”可以隨時(shí)解除委 托合同，因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于 該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 4、當(dāng)事人一方主張解除合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方， 合同自 通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除 。對(duì)方有異議的（到達(dá) 3個(gè)月內(nèi)）， 可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 5合同解除的效力（ 2009年原制度案例分析題） （ 1）尚未履行的， 終止 履行。 （ 2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)

64、事人可 以要求 恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并要求要求賠償 損失。 （ 3）合同的解除 不影響合同中結(jié)算條款、清理?xiàng)l款以及 解決爭(zhēng)議方法條款的效力 。 【 例題 多選題 】 某熱電廠從某煤礦購(gòu)煤 200噸，約定交 貨期限為 2008年 9月 30日，付款期限為 2008年 10月 31日 。 9月 30日，煤礦交付 200噸煤，熱電廠經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)煤的 含硫量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過約定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū) 燃燒?；谏鲜銮闆r，熱電廠的下列主張中，有法律依 據(jù)的有（ ）。 A行使先履行抗辯權(quán) B要求煤礦承擔(dān)違約責(zé)任 C行使不安抗辯權(quán) D解除合同 【 答案 】 ABD 二、抵

65、銷（ 2008年綜合題）（ P350） 1、約定抵銷 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的， 經(jīng)雙方協(xié)商 一致，也可以抵銷。 2、法定抵銷 （ 1）當(dāng)事人互負(fù) 到期 債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的 ， 任何一方 均可主張抵銷。 （ 2）當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng) 通知對(duì)方 ，通知到達(dá)對(duì)方時(shí) 生效。（法定抵消權(quán)屬形成權(quán)） （ 3）抵銷不得附條件或者附期限。 【 解釋 1】 訴訟時(shí)效屆滿后的債權(quán)，該債權(quán)人不得主張抵銷 【 解釋 2】 一方債務(wù)已經(jīng)到期，另一方債務(wù)尚未到期，則未 到期的債務(wù)人可以主張抵銷。（ 2009年新增） 【 解釋 3】 不得抵銷的債務(wù)：（

66、1）法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù) （如因故意侵權(quán)產(chǎn)生的債務(wù)）；（ 2）根據(jù)合同性質(zhì)不能抵 銷的債務(wù)（如提供勞務(wù)的債務(wù)）；（ 3）當(dāng)事人約定不得抵 銷的債務(wù)。（ 2009年新增） 【例題 單選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列有關(guān)法 定抵銷的表述中，不正確的是（ ）。 A.訴訟時(shí)效屆滿后的債權(quán)，該債權(quán)人不得主張抵銷；作 為被動(dòng)債權(quán)，對(duì)方以其債權(quán)主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)允許 B. 一方債務(wù)已經(jīng)到期，另一方債務(wù)尚未到期，則已經(jīng)到 期的債務(wù)人可以主張抵銷 C.因故意侵權(quán)產(chǎn)生的債務(wù)不得抵銷 D.法定抵銷中的抵銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，當(dāng)事人主 張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效 【答案】 B 三、提存（ 2009多選題、綜合題）（ P350-351） 1、債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存的情形 （ 1）債權(quán)人 沒有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng) ； （ 2）債權(quán)人 下落不明 ； （ 3）債權(quán)人 死亡未確定繼承人 或者喪失民事行為能力未 確定監(jiān)護(hù)人； （ 4）法律規(guī)定的其他情形 【 鏈接 】 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán) 人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人