建設工程分包合同的依法有據和法律依據.doc

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建設工程分包合同的依法有據和法律依據 建設工程合同的聯(lián)系結構之一就是總包合同和分包合同。分包合同的合法性，可以在不同效力層次的規(guī)范性法律文件中找到依據，首先，我國憲法中關于基本建設的規(guī)定，可視為建設工程分包合同的間接依據。其次，在(基本)法律層次上，合同法第272條是分包合同合法性的直接依據。第三，在(非基本)法律層次上，建筑法第29條是分包合同合法性的又一直接依據。在更低效力層次上，在1983年國務院行政法規(guī)《建設工程勘察設計合同條例》和《建筑安裝工程承包合同條例》中也有關于分包合同的規(guī)定;其后各地頒布的關于建設(建筑)市場或工程承發(fā)包關系的地方法規(guī)或規(guī)章中也都依法規(guī)定了相關內容。所以說，建設工程分包合同是有充分法律依據的。分包合同的上述法律依據，表明國家保障分包合同當事人在工程建設過程中的債權關系，保障工程建設活動成果的物權關系，請注意，上述法律條文中使用的“可以”一詞，從法理上說，它表明法律授予建設工程(總)承包人一種選擇的法律權利，這種選擇的權利任何人不得剝奪或干預。但是，(總)承包人一旦選擇實施分包行為，就必須依法進行。建設(建筑)行政主管部門對工程分包的行政監(jiān)督管理也不能超越法律。 在法律性質上，建設工程分包合同屬“并存的債務轉移”。債務轉移，又稱債務承擔，指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現(xiàn)象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建設工程分包合同應當屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”的這種情況;顯然，在這里，債權人即發(fā)包人，債務人即(總)承包人，第三人即分包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。 建設工程分包合同不屬于“第三人代為履行”的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權人覆行債務，但是第三人并沒有加入到合同關系中來，也沒有承擔債務而成為合同當事人;發(fā)生糾紛時，第三人并無直接的法律責任。同時，建設工程合同也不屬于“免責的債務承擔”。在免責的債務承擔中，第三人就移轉的債務完全取代了債務人的法律地位，原債務人相當于免責了。 總包合同和分包合同都共同的指向特定的建設工程，這兩種合同關系反映了總包和分包在工程建設活動的經濟地位的不同;由這種經濟地位決定了總包合同和分包合同在法律上體現(xiàn)為主合同和從合同之間的關系。 所謂主合同，指不依賴其他合同而能獨立存在的合同;從合同，指必須以其他合同即主合同的存在為前提才成立的合同。此外，主合同變更或終止，從合同一般也隨之變更或終止。 在建設工程分包合同示范文本的起草過程中，必須把體現(xiàn)這種法律地位關系作為一個原則：分包合同應當與總包合同保持內容上、程序上的相容性和一致性。譬如說，分包合同中，應當體現(xiàn)總包合同已經合法有效地成立，如果總包合同是一個違法的、不存在的，或者權利義務已經歸于消滅的合同，那么“皮之不存，毛將焉附”，分包合同的合法性或有效性就不應得到承認;分包合同中與總包合同有關相同的用語應當采用相同的解釋(語義或定義)，以避免解釋上的沖突和混亂;無特別說明的情況下，分包合同應當選取與總包合同相同的法律背景和合同語言;分包合同約定的合同標的不能超出總包合同約定的標的范圍;分包合同中的權利和義務關系正是由主合同所確立的與分包合同工程范圍相應的權利和義務關系傳遞而來。 3 / 3