勞動(dòng)糾紛處理的法律依據(jù)及索賠對象

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. 勞動(dòng)糾紛處理的法律依據(jù)及索賠對象 1、 勞動(dòng)糾紛處理的法律依據(jù) （1） 基本法律法規(guī) 1、憲法 《憲法》第42條規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。 《憲法》第43條規(guī)定，中華人民共和國勞動(dòng)者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度。 2、 勞動(dòng)法律 這主要是指由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的勞動(dòng)方面的基本法律與一般法律。如《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《社會(huì)保障法》、《工會(huì)法》、《職業(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》、《公司法》、《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》等。 3、 勞動(dòng)行政法規(guī) 這主要是指國務(wù)院制定的一些行政法規(guī)。如《工傷保險(xiǎn)條例》、《女職工勞工保護(hù)規(guī)定》、《禁止使用童工規(guī)定》、《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》、《事業(yè)保險(xiǎn)條例》、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳條例》等。 4、 司法解釋 這主要是指最高人民法院作出的關(guān)于如何具體適用勞動(dòng)法律、法規(guī)方面的規(guī)范性文件。如2001年4月16日公布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》，2006年8月14日公布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，2010年9月14日公布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》，2013年1月31日公布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》等。 5、 地方性法規(guī) 各地人大都根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，制定了很多地方性勞動(dòng)法規(guī)，地方性法規(guī)也是各級人民法院審理勞動(dòng)案件時(shí)應(yīng)當(dāng)依照的法律依據(jù)。如《上海市勞動(dòng)合同條例》、《江蘇勞動(dòng)合同條例》、《江蘇省工資支付條例》等。 6、 部門規(guī)章 主要是指國家各部門制定的與勞動(dòng)有關(guān)的規(guī)范性文件。其中，以人力資源和社會(huì)保障部制定的居多。由于目前我國勞動(dòng)法體系還不是很完善，部門規(guī)章就起著相對重要的作用。如勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》、《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》、《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁判人員的規(guī)定》、《集體合同規(guī)定》、《最低工資規(guī)定》、《工資支付暫行規(guī)定》。 7、 地方勞動(dòng)規(guī)章 主要是指省、自治區(qū)、直轄市及其所在地的市以及公國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的適用于本地區(qū)的規(guī)范性文件。 （2） 勞動(dòng)爭議處理的時(shí)效規(guī)定 在勞動(dòng)爭議的處理過程中，我們想要更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，僅僅知道哪些機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)處理勞動(dòng)爭議，知道處理勞動(dòng)爭議的法律依據(jù)還不夠，還必須要知道一些重要的程序性問題：時(shí)效、舉證和管轄等。 勞動(dòng)爭議的協(xié)商和調(diào)解都是沒有時(shí)間限制。勞動(dòng)爭議雙方隨時(shí)可以協(xié)商和調(diào)解，而勞動(dòng)爭議的仲裁和訴訟都有嚴(yán)格的時(shí)間限制。對于勞動(dòng)仲裁而言，其時(shí)效要依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第27條的規(guī)定。 《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定，勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日計(jì)算。 前款規(guī)定的仲裁時(shí)效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，仲裁時(shí)效期間重新計(jì)算。 因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間申請仲裁的，仲裁時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，仲裁時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。 勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。 1、 勞動(dòng)仲裁的時(shí)效是1年，而且不溯及既往。 2008年5月1日之前的勞動(dòng)爭議處理的時(shí)效，適用“舊法”規(guī)定的60日；2008年5月1日之后的勞動(dòng)爭議，適用1年的仲裁時(shí)效。如下圖所示： 分界點(diǎn)：2008年5月1日 仲裁時(shí)效是60日 仲裁時(shí)效是1年 2、 勞動(dòng)時(shí)效的起算點(diǎn)是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日 有證據(jù)表明權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害之日，或者根據(jù)一般常理推定權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害之日，為勞動(dòng)仲裁時(shí)效的起算點(diǎn)。 3、 勞動(dòng)仲裁時(shí)效的中斷 因?yàn)榉ǘㄇ樾蔚某霈F(xiàn)導(dǎo)致以前進(jìn)行過的仲裁時(shí)效期間歸于無效，待法定情形消失后，仲裁時(shí)效期間重新計(jì)算。這些法定情形主要有：（1）當(dāng)事人一方向另一方主張權(quán)利，如要求協(xié)商、申請調(diào)解；（2）當(dāng)事人向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，如向有關(guān)部門投訴、向爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁、向人民法院起訴或者申請支付令；（3）對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)。 4、 勞動(dòng)仲裁時(shí)效的中止 因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在規(guī)定的仲裁時(shí)效期間申請仲裁，則仲裁時(shí)效中止，待法定情形消失后，仲裁時(shí)效繼續(xù)計(jì)算。 （3） 勞動(dòng)爭議處理的證據(jù)規(guī)定 1、證據(jù)規(guī)則 在勞動(dòng)爭議案件處理過程中，證據(jù)規(guī)則主要有以下兩個(gè)： （1）誰主張，誰舉證 依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第6條以及《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第17條的規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭議后，當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。如果一方當(dāng)事人不能證明自己的主張自己的主張，則承擔(dān)舉證不利的法律后果，該主張也得不到爭議仲裁委員會(huì)或者人民法院的支持。 （2） 舉證責(zé)任倒置 在勞動(dòng)爭議案件的處理過程中，與案件有關(guān)的某些事實(shí)一般由用人單位承擔(dān)，因此實(shí)行舉證責(zé)任倒置的原則，此種做法主要是為了保護(hù)處于弱勢地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。 《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》 第2條規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；(2)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；3三)勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；(4)考勤記錄；(5)其他勞動(dòng)者的證言等。其中，(1)、(3)、(4)項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 一般而言，用人單位要對以下事實(shí)負(fù)責(zé)舉證：（1）勞動(dòng)者填寫的用人單位招用記錄，如登記表、報(bào)名表等；（2）考勤記錄；（3）員工手冊；（4）開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬路及計(jì)算勞動(dòng)者年限的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)；（5）職工工資發(fā)放花名冊；（6）繳納社會(huì)保險(xiǎn)記錄；（7）其他屬于用人單位掌握的對案件審理有重要作用的證據(jù)。 2、 證據(jù)形式 我國《民事訴訟法》將證據(jù)分為物證、書證、證人證言、當(dāng)事人陳述、視聽自來哦、鑒定意見、電子數(shù)據(jù)、勘驗(yàn)筆錄等八種法定形式。在處理勞動(dòng)爭議的過程中，上述八種形式都會(huì)涉及。 （4） 勞動(dòng)爭議處理的管轄規(guī)定 依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第21條規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動(dòng)爭議。勞動(dòng)爭議由勞動(dòng)合同履行地或者用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動(dòng)合同履行地和用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁的，由勞動(dòng)合同履行地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄。 最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地或者勞動(dòng)合同履行地的基層人民法院管轄。勞動(dòng)合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。 為了更準(zhǔn)確地理解上述兩個(gè)法條，我們有必要對“用人單位所在地”、“勞動(dòng)合同履行地”進(jìn)行分析。 1、 用人單位所在地 《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第12條對“用人單位所在地”作了明確的規(guī)定，用人單位所在地為用人單位注冊、登記地。用人單位未經(jīng)注冊、登記的，其出資人、開辦單位或主管部門所在地為用人單位所在地。同時(shí)，在勞動(dòng)爭議訴訟過程中，我們也可以參照2015年2月4日施行的最高法人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第3條的規(guī)定，法人或者其他組織的住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不能確定的，法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地。也就是說，我們在認(rèn)定“用人單位所在地”時(shí)，除了注冊地、登記地外，其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地也可以成為管轄地。 2、 勞動(dòng)合同履行地 《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第12條對“勞動(dòng)合同履行地”作了明確的規(guī)定，勞動(dòng)合同履行地為勞動(dòng)者實(shí)際工作場所地。 另外，案件受理后，勞動(dòng)合同履行地和用人單位所在地發(fā)生變化的，不改變爭議仲裁的管轄。多個(gè)爭議仲裁委員會(huì)都有管轄權(quán)的，由先受理的爭議仲裁委員會(huì)管轄。 以下為管轄的補(bǔ)充內(nèi)容： 一、勞動(dòng)爭議的仲裁管轄 （一）勞動(dòng)爭議的范圍 根據(jù)中國《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定，勞動(dòng)爭議的范圍是： (一)因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議; (二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議; (三)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議; (四)因工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動(dòng)保護(hù)發(fā)生的爭議; (五)因勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議; (六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)爭議。 （二）勞動(dòng)爭議案件的管轄原則 地域管轄 又稱地區(qū)管轄，以行政區(qū)域作為確定勞動(dòng)仲裁管轄范圍的標(biāo)準(zhǔn)，地域管轄又分為三種： 1、一般地域管轄。指按照發(fā)生勞動(dòng)爭議的行政區(qū)域確定案件的管轄，這是最常見的方式。 2、特殊地域管轄。指法律法規(guī)特別規(guī)定當(dāng)事人之間的勞動(dòng)爭議由某地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)管轄，如發(fā)生勞動(dòng)爭議的企業(yè)與職工不在同一個(gè)仲裁委員會(huì)管轄地區(qū)的，由工資關(guān)系所在地的仲裁委員會(huì)管轄。 3、專屬管轄。指法律法規(guī)規(guī)定某類勞動(dòng)爭議只能由特定的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)管轄，如在中國境內(nèi)履行于國(境)外勞動(dòng)合同發(fā)生的勞動(dòng)爭議，只能由合同履行地仲裁委員會(huì)管轄;又如，一些地方規(guī)定外商投資企業(yè)由設(shè)區(qū)的市一級勞動(dòng)仲裁委員會(huì)管轄。 級別管轄 指各級勞動(dòng)仲裁委員會(huì)受理勞動(dòng)爭議的分工和權(quán)限。一般分為：區(qū)(縣)一級勞動(dòng)仲裁委員會(huì)管轄本區(qū)內(nèi)普通勞動(dòng)爭議;市一級勞動(dòng)仲裁委員會(huì)管轄外商投資企業(yè)或本市重大勞動(dòng)爭議。 移送管轄 指勞動(dòng)仲裁委員會(huì)件受理的自己無管轄權(quán)的或不便于管轄的勞動(dòng)爭議案件，移送有權(quán)或便于審理此案的勞動(dòng)委員會(huì)。如《勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)辦案規(guī)則》規(guī)定，區(qū)(縣)級勞動(dòng)仲裁委員會(huì)認(rèn)為有必要的，可以將集體勞動(dòng)爭議案件報(bào)送上一級勞動(dòng)仲裁委員會(huì)處理。 指定管轄 指兩個(gè)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)對案件的管轄發(fā)生爭議，由雙方協(xié)商，協(xié)商不成報(bào)送共同的上級勞動(dòng)行政主管部門，由上級部門指定管轄。 涉外管轄 《中華人民共和國民事訴訟法》第265條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。據(jù)此，中國公民與國(境)外企業(yè)簽訂的勞動(dòng)(工作)合同，如果勞動(dòng)(工作)合同的履行地在中國領(lǐng)域內(nèi)，因履行勞動(dòng)(工作)合同發(fā)生勞動(dòng)爭議，可按照《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第2條第四款規(guī)定精神，由勞動(dòng)(工作)合同履行地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)受理。 二、勞動(dòng)爭議的訴訟管轄 勞動(dòng)爭議訴訟是指勞動(dòng)爭議當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的裁決不服，持勞動(dòng)爭議裁決書依法向人民法院進(jìn)行訴訟，要求保護(hù)其合法權(quán)益的一種勞動(dòng)爭議處理方式。這種訴訟形式是解決勞動(dòng)爭議的最后一個(gè)程序，也是對勞動(dòng)爭議的最終處理。勞動(dòng)爭議訴訟制度首先要解決人民法院受理勞動(dòng)爭議案件的范圍和各級人民法院之間審理勞動(dòng)爭議案件的分工和權(quán)限問題，即人民法院對勞動(dòng)爭議案件的主管和管轄問題。勞動(dòng)爭議的受案范圍也稱勞動(dòng)爭議的主管制度，是指確定人民法院與其它機(jī)構(gòu)處理勞動(dòng)爭議的分工和權(quán)限，是指人民法院受理勞動(dòng)爭議案件的范圍，即人民法院可以受理哪些勞動(dòng)爭議案件。 　　我國目前對勞動(dòng)爭議的處理，實(shí)行“一裁二審”制，即勞動(dòng)爭議當(dāng)事人首先必須向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，對勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁不服的，可以向人民法院起訴，對一審法院的判決不服的，可以向上一級人民法院上訴，二審法院的判決是勞動(dòng)爭議的最終判決。 　?。ㄒ唬┪覈煞ㄒ?guī)對人民法院受理勞動(dòng)爭議民事訴訟案件的范圍作了規(guī)定： 1、人民法院受理的應(yīng)是經(jīng)過勞動(dòng)仲裁程序的勞動(dòng)爭議案件。一般認(rèn)為，勞動(dòng)爭議仲裁是勞動(dòng)爭議訴訟的前置程序，人民法院受理的勞動(dòng)爭議案件必須是經(jīng)過仲裁裁決后的案件?！镀髽I(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第三十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，自收到裁決書之日起15日內(nèi)，可以向人民法院起訴……”?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第四十三條規(guī)定：“仲裁庭裁決勞動(dòng)爭議案件，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)受理仲裁申請之日起四十五日內(nèi)結(jié)束。案情復(fù)雜需要延期的，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)主任批準(zhǔn)，可以延期并書面通知當(dāng)事人，但是延長期限不得超過十五日。逾期未作出仲裁裁決的，當(dāng)事人可以就該勞動(dòng)爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟?！彼?，勞動(dòng)爭議訴訟當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，必須是不服勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)裁決，或者仲裁機(jī)構(gòu)逾期未作出裁決的，沒有經(jīng)過勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)裁決或未經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁程序的勞動(dòng)爭議案件，人民法院一般不予受理。 2、我國《勞動(dòng)法》等有關(guān)法律關(guān)于勞動(dòng)爭議案件受理范圍的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》的規(guī)定，勞動(dòng)爭議處理機(jī)構(gòu)的受案范圍是中國境內(nèi)的企業(yè)和職工的下列勞動(dòng)爭議：（1）因開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭議；（2）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議；（3）因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議；（4）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其它勞動(dòng)爭議，主要有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系、用人單位與退休聘用人員發(fā)生的爭議、退休人員與原用人單位發(fā)生的爭議等。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與本單位工人之間，個(gè)體工商戶與幫工、學(xué)徒之間發(fā)生的勞動(dòng)爭議參照本條例執(zhí)行。 　　3、最高人民法院于2001年4月30日公布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了人民法院受理勞動(dòng)爭議案件的范圍。勞動(dòng)者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定的勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。（1）勞動(dòng)者與用人單位在履行勞動(dòng)合同過程中發(fā)生的糾紛；（2）勞動(dòng)者與用人單位之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同，但已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系后發(fā)生的糾紛；（3）勞動(dòng)者退休后，與尚未參加社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其它社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的糾紛。 　?。ǘ┰趯彶閯趧?dòng)爭議案件的受案范圍時(shí)，應(yīng)從以下幾方面注意審查： 1、爭議的主體必須適格。即《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定勞動(dòng)爭議的主體應(yīng)是我國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（一般雇工在7人以下的個(gè)體工商戶）、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體及與之形成的勞動(dòng)關(guān)系或建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者?！吨腥A人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第三條規(guī)定“企業(yè)與職工為勞動(dòng)爭議案件的當(dāng)事人”；勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》規(guī)定，“公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法”。 2、爭議的主體之間沒有勞動(dòng)合同或者雙方未訂立書面勞動(dòng)合同，但意思表達(dá)明確，有口頭約定或其它形式表現(xiàn)的。 　　3、雙方履行了勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，為用人單位工作，提供有償勞動(dòng)，獲得了勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)等權(quán)利，同時(shí)接受用人單位的管理，遵守用人單位的內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)章制度。 4、爭議的內(nèi)容和事實(shí)必須是勞動(dòng)法及其法規(guī)調(diào)整的范圍。 5、結(jié)合實(shí)際情況，對勞動(dòng)者退休后與尚未參加社會(huì)統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其它社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的爭議，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這主要是考慮勞動(dòng)者退休后與原用人單位已不存在勞動(dòng)關(guān)系，但他們所享有的養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其它社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是以過去在勞動(dòng)崗位上所履行的勞動(dòng)義務(wù)為前提條件的，因此，由此發(fā)生的爭議視為勞動(dòng)爭議。至于原用人單位之所以限定為是尚未參加社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌的，是因?yàn)楦鶕?jù)1999年1月21日國務(wù)院發(fā)布的《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第二、三、五、六、七條和《勞動(dòng)法》第七十二條、第一百條等規(guī)定，繳費(fèi)單位和個(gè)人是國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外資投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其它城鎮(zhèn)企業(yè)等單位及其職工，并由稅務(wù)機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)保障行政部門設(shè)立的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)征收，這屬于行政管理行為，由此發(fā)生的爭議為行政訴訟，爭議雙方是企業(yè)或勞動(dòng)者與社會(huì)保險(xiǎn)征收機(jī)構(gòu)，不屬于《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)爭議范圍。但因目前我國尚有少數(shù)地區(qū)和單位未參加社會(huì)統(tǒng)籌保險(xiǎn)，因追索社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生爭議的當(dāng)事人，仍是用人單位和勞動(dòng)者，屬于履行勞動(dòng)合同關(guān)系中發(fā)生的勞動(dòng)爭議，所以將社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)發(fā)生的爭議主體限定為尚未參加社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌的企業(yè)和勞動(dòng)者。 　?。ㄈ┦芾韯趧?dòng)爭議案件的程序：人民法院受理勞動(dòng)爭議案件，應(yīng)以勞動(dòng)仲裁為前置程序，即當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的裁決，依法向人民法院起訴或者仲裁機(jī)構(gòu)逾期未作出裁決的，人民法院才予以受理。它不僅要求人民法院在受理勞動(dòng)爭議案件時(shí)，要執(zhí)行勞動(dòng)仲裁為訴訟的前置程序的規(guī)定，而且還要符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的四個(gè)起訴條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其它組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；屬于人民法院受理的范圍和受訴人民法院管轄。 　　（四）關(guān)于勞動(dòng)爭議案件的管轄：1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地或合同履行地的基層人民法院管轄。勞動(dòng)合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。認(rèn)為“當(dāng)事人對勞動(dòng)仲裁委員會(huì)所作出的仲裁不服，依法向人民法院起訴的，由該勞動(dòng)仲裁委員會(huì)所在地的人民法院受理”的觀點(diǎn)是不妥的。 　　首先，勞動(dòng)爭議的當(dāng)事人為用人單位和勞動(dòng)者，不是勞動(dòng)仲裁委員會(huì)，不能以勞動(dòng)仲裁委員會(huì)所在地作為確定人民法院地域管轄的依據(jù)。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于地域管轄所確立的“原告就被告”的規(guī)定，應(yīng)由勞動(dòng)爭議的一方當(dāng)事人住所地的人民法院管轄；又因勞動(dòng)爭議雙方當(dāng)事人之間所具有的特殊勞動(dòng)關(guān)系，用人單位的地址相對固定，且《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第十八條，有“發(fā)生勞動(dòng)爭議的企業(yè)與職工不在同一個(gè)仲裁委員會(huì)管轄地居住的，由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在地的仲裁委員會(huì)處理”的規(guī)定，所以，應(yīng)由用人單位所在地的人民法院管轄較為合適。 　　其次，由于勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的組織設(shè)置不統(tǒng)一，與法院的設(shè)置也不同，有許多市轄區(qū)一級尚未設(shè)立勞動(dòng)仲裁委員會(huì)，甚至在某些直轄市只有一個(gè)市級勞動(dòng)仲裁委員會(huì)，而法院卻有兩個(gè)以上中級人民法院，如果規(guī)定由勞動(dòng)仲裁委員會(huì)所在地確定案件管轄，將會(huì)導(dǎo)致案件過度集中于勞動(dòng)仲裁委員會(huì)所在地的中級人民法院，增加中級人民法院的工作負(fù)擔(dān)，而勞動(dòng)仲裁委員會(huì)所在地管轄之外的中級人民法院卻無權(quán)管轄勞動(dòng)爭議，這對人民法院的工作極為不利。鑒于上述兩點(diǎn)，《解釋》第八條規(guī)定，勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地的基層人民法院管轄。 　　2、此外，在審判實(shí)踐中，有的用人單位與履行勞動(dòng)合同地不在同一地，如用人單位在鄭州，而勞動(dòng)合同履行地卻在南京。若僅以用人單位所在地確定管轄，這對當(dāng)事人訴訟也是極不方便的。因此，為了便于當(dāng)事人訴訟和案件事實(shí)的查證，又規(guī)定了由勞動(dòng)合同履行地的基層人民法院管轄，這也是符合《民事訴訟法》第二十四條“因合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地人民法院管轄”的規(guī)定。 　?。ㄎ澹追N特殊的勞動(dòng)爭議案件人民法院是否受 　　1、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及住房公積金的繳納，是否屬于人民法院受理的范圍：按《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》的規(guī)定，企業(yè)與職工之間因執(zhí)行國家有關(guān)保險(xiǎn)、福利的規(guī)定發(fā)生的爭議屬于勞動(dòng)爭議。此規(guī)定意味著人民法院對勞動(dòng)者要求用人單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)（社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)、社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)、工傷保險(xiǎn)費(fèi)、生育保險(xiǎn)費(fèi)）的請求應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審理。審判實(shí)踐一直也是這樣做的。法院在審理中查明用人單位未為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，都會(huì)在判決主文中專列一項(xiàng)判決：用人單位為勞動(dòng)者補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 　　對此，筆者存在這樣的疑問：強(qiáng)制性（法定性）、福利性是社會(huì)保險(xiǎn)的重要特點(diǎn)。《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第二十六條明確規(guī)定：“繳費(fèi)單位逾期拒不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、滯納金的，由勞動(dòng)保障行政部門或者稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納。從這些規(guī)定可以看出，用人單位欠繳職工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，只要職工向有關(guān)勞動(dòng)保障行政部門投訴，有關(guān)部門即應(yīng)責(zé)令用人單位補(bǔ)繳或依法申請人民法院強(qiáng)制征繳，這是有關(guān)行政部門的職責(zé)，職工根本無須通過民事訴訟途徑來解決此方面的糾紛。而且，用人單位為職工繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)部分對職工個(gè)人而言數(shù)額是不明確的。如《失業(yè)保險(xiǎn)條例》即規(guī)定城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位按照本單位工資總額的2%繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)。職工要求企業(yè)為其個(gè)人繳納多少，法院無法確定具體數(shù)額，最終的確定還得靠社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)來核定。法院判決用人單位為職工補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)根本沒有實(shí)質(zhì)意義，也不存在可執(zhí)行性。繳納住房公積金發(fā)生的爭議，也存在前述同樣問題。 　　由于社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納、住房公積金的繳納發(fā)生的爭議人民法院是否受理，還需與行政管理部門協(xié)商，急需明確，作出司法解釋。本人認(rèn)為此類案件，法院應(yīng)不予受理。 　　2、民辦教師的養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛，人民法院是否受理的問題：主要是被辭退的民辦教師的養(yǎng)老保險(xiǎn)問題，如何解決，無法律規(guī)定，只能通過法理來解釋民辦教師的養(yǎng)老保險(xiǎn)問題。關(guān)于此類糾紛如何處理，首先應(yīng)解決該類糾紛是否屬人民法院管轄。有的人認(rèn)為該類糾紛不屬于人民法院管轄。其理由是：根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，本條例適用于中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)與職工之間的勞動(dòng)爭議。學(xué)校屬事業(yè)單位，民辦教師所享受的待遇是行政事業(yè)單位的撥款，學(xué)校與民辦教師之間所發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議；另外，即使根據(jù)《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定，屬勞動(dòng)爭議的范圍，學(xué)校應(yīng)為勞動(dòng)者購買養(yǎng)老保險(xiǎn)，根據(jù)1995年10月湖北省人民政府鄂政發(fā)（1995）138號(hào)《湖北省機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)制度改革方案》和1999年1月國務(wù)院頒布的《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳條例》的規(guī)定，也應(yīng)由行政部門處理，法院也不能受理此類案件。有的人認(rèn)為該類糾紛屬于人民法院管轄，應(yīng)予受理。其理由：雖然學(xué)校屬于政府撥款的事業(yè)單位，但民辦教師的性質(zhì)即民辦教師具有雙重性，既是農(nóng)民（在家分有責(zé)任田、山等），又是教師，但不同于公辦教師，民辦教師的工資由地方政府負(fù)擔(dān)（一是國家補(bǔ)貼，二是教育附加費(fèi)，三是集資），決定了學(xué)校與民辦教師之間是一種聘用勞動(dòng)用工關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二條第二款的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。 　　所以，民辦教師與學(xué)校之間所發(fā)生的爭議，應(yīng)屬勞動(dòng)爭議，人民法院應(yīng)予受理。本人同意第二種觀點(diǎn)。不能因?yàn)榈胤秸F，一時(shí)拿不出資金解決民辦教師的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，就不顧法律、政策規(guī)定，而不給民辦教師購買養(yǎng)老保險(xiǎn)。在過去，退休的民辦教師都享有生活補(bǔ)貼。由于改革，取消民辦教師以后，對于在教育戰(zhàn)線上工作多年，但不符合轉(zhuǎn)、退條件，被辭退的民辦教師，如果不為其購買養(yǎng)老保險(xiǎn)，將對其今后的生活造成很大的影響，這些人將自己的青春都奉獻(xiàn)給了農(nóng)村教育事業(yè)，如果不保護(hù)其合法權(quán)益，這些被辭退的民辦教師的晚年生活可想而之。 　　3、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與職工發(fā)生的爭議人民法院是否受理：根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳勞辦力字（1992）33號(hào)《關(guān)于鄉(xiāng)村集體企業(yè)勞動(dòng)爭議受理問題的復(fù)函》，國務(wù)院頒布的《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體企業(yè)條例》第二十八條規(guī)定，企業(yè)招用職工應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動(dòng)合同“。第三十一條規(guī)定，”企業(yè)發(fā)生勞動(dòng)爭議，可以參照《國營企業(yè)勞動(dòng)爭議處理暫行規(guī)定》處理“。據(jù)此，鄉(xiāng)村集體企業(yè)與職工因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議，仲裁委員會(huì)可以參照《國營企業(yè)勞動(dòng)爭議處理暫行規(guī)定》處理。對尚未簽訂勞動(dòng)合同的鄉(xiāng)村集體企業(yè)與職工發(fā)生的勞動(dòng)爭議，一方當(dāng)事人申請仲裁的，應(yīng)當(dāng)先由勞動(dòng)部門督促、指導(dǎo)雙方當(dāng)事人補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，然后仲裁委員會(huì)再予受理。當(dāng)事人若對勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的處理不服，可以向人民法院起訴，人民法院應(yīng)予受理。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的養(yǎng)老統(tǒng)籌問題，由于當(dāng)前國家沒有納入強(qiáng)制實(shí)施的范疇，企業(yè)和職工在繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)，屬自愿行為。有的是買的商業(yè)保險(xiǎn)，有的是在民政部門買的農(nóng)村社會(huì)保險(xiǎn)，有的是在社會(huì)保險(xiǎn)部門買的社會(huì)保險(xiǎn)。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的養(yǎng)老統(tǒng)籌問題上，容易發(fā)生糾紛。由于現(xiàn)在對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是否強(qiáng)制購買社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，無法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，此類糾紛人民法院應(yīng)不予受理，該類糾紛可由行政管理部門處理。 　　4、關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議人民法院是否受理的問題：根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳勞辦發(fā)（1993）224號(hào)《關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函》，企業(yè)實(shí)行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動(dòng)合同有很大的差別，一般不屬于勞動(dòng)合同，因此在工作中應(yīng)防止用承包合同代替勞動(dòng)合同的傾向。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應(yīng)在勞動(dòng)合同中規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容，則該合同帶有勞動(dòng)合同某些屬性。職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動(dòng)爭議。當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)可根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》規(guī)定的受案范圍予以受理。當(dāng)事人對勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的處理不服，可以向人民法院起訴，人民法院應(yīng)予受理。 　　5、企業(yè)改制過程中發(fā)生的勞動(dòng)爭議人民法院是否受理的問題：由于企業(yè)改制是依據(jù)國家相關(guān)改制政策進(jìn)行的，在改制中會(huì)發(fā)生這樣那樣的問題，也不可避免地會(huì)引起勞動(dòng)爭議，此時(shí)的爭議人民法院一般不應(yīng)受理，應(yīng)通過雙方協(xié)商或由組織改制的國家有關(guān)政府部門協(xié)調(diào)解決。但對改制結(jié)束的企業(yè)，職工與用人單位發(fā)生勞動(dòng)爭議的，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受理。 2、 勞動(dòng)糾紛索賠對象的確定 （1） 勞動(dòng)關(guān)系情況下索賠對象的確定 按照法律規(guī)定，勞動(dòng)糾紛中的索賠對象可以通過以下原則來確定： 1、 用人單位具備合法的應(yīng)該資格時(shí)，索賠對象的確定 在用人單位具備合法的用工資格時(shí)，與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位互為索賠對象。依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第22條的規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭議的勞動(dòng)者和用人單位為勞動(dòng)爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。因此，原則上建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位和勞動(dòng)者就是勞動(dòng)糾紛中索賠的對象。 勞動(dòng)關(guān)系的建立與存在是當(dāng)事人依據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《工傷保險(xiǎn)條例》等法律法規(guī)索賠的前提條件。勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系，指用人單位向勞動(dòng)者給付勞動(dòng)報(bào)酬，而由勞動(dòng)者提供職業(yè)性的勞動(dòng)所形成的法律關(guān)系。它是人們在勞動(dòng)過程中結(jié)成的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系由《勞動(dòng)法》等勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整。具體包括勞動(dòng)報(bào)酬方面的關(guān)系、工作時(shí)間與休息時(shí)間方面的關(guān)系、勞動(dòng)安全衛(wèi)生方面的關(guān)系、職業(yè)培訓(xùn)方面的關(guān)系、勞動(dòng)紀(jì)律方面的關(guān)系、社會(huì)保障和福利方面的關(guān)系、勞動(dòng)爭議的解決所涉及的關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅方面的關(guān)系。 在確認(rèn)是否形成勞動(dòng)關(guān)系上需要把握兩個(gè)方面： 第一，勞動(dòng)關(guān)系存在于勞動(dòng)者和用人單位之間。勞動(dòng)者與用人單位都是勞動(dòng)關(guān)系的主體。勞動(dòng)者是勞動(dòng)力的所有者，勞動(dòng)者有權(quán)支配自己的勞動(dòng)力，通過與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系并付出勞動(dòng)力而獲得報(bào)酬。用人單位是生產(chǎn)資料的占有者和勞動(dòng)條件的提供者，可以是企業(yè)也也可以是個(gè)體工商戶，還可以是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體。用人單位組織、只會(huì)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督勞動(dòng)過程，獲得勞動(dòng)成果并向勞動(dòng)者支付報(bào)酬。勞動(dòng)關(guān)系主體之間是勞動(dòng)力的提供與需求和使用的關(guān)系。 第二，勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)過程相聯(lián)系。勞動(dòng)力作為生產(chǎn)過程中的一個(gè)重要要素，只有在生產(chǎn)過程中與生產(chǎn)資料相結(jié)合，才能轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。在勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者成為用人單位的組成人員，擔(dān)任一定的工作，遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律，服從指揮、接受管理，勞動(dòng)者的工作是用人單位的組成部分。與勞動(dòng)過程沒有直接關(guān)系的社會(huì)關(guān)系不屬于勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干意見》第2條規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法。 2、 在用人單位不具備合法的用工資格時(shí)，索賠對象的確定 按照法律規(guī)定，勞動(dòng)法上的用人單位是指具有用人權(quán)利能力和用人行為能力，運(yùn)用勞動(dòng)力組織生產(chǎn)勞動(dòng)，且向勞動(dòng)者支付工資等勞動(dòng)報(bào)酬的單位，包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體。但是，現(xiàn)實(shí)生活中，往往會(huì)出現(xiàn)不具備合法用工資格的單位，非法招工、用工等現(xiàn)象。非法用工是指違反勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定，務(wù)工者與用人單位所建立的非法老公關(guān)系，常見的如使用童工，未經(jīng)備案登記招用員工，外籍員工未經(jīng)批準(zhǔn)在國內(nèi)工作等都屬于非法用工。 最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第4條規(guī)定，勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。第5條規(guī)定，未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。 未辦理營業(yè)執(zhí)照而實(shí)際經(jīng)營的實(shí)體，因其未辦理工商行政管理部門或者其他管理部門進(jìn)行登記，造成了民事責(zé)任主體的缺失。因此，在勞動(dòng)爭議糾紛中，應(yīng)該將未辦理營業(yè)執(zhí)照的實(shí)際經(jīng)營實(shí)體的出資人作為當(dāng)事人。營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的，其訴訟主體仍然為該用人單位。但是出資人存在隱匿、轉(zhuǎn)移用人單位資產(chǎn)行為的，該出資人也應(yīng)為當(dāng)事人。通過掛靠或承包方式，借用其他單位的名稱對外實(shí)際經(jīng)營的，掛靠人與被掛靠人、承包人與發(fā)包人為共同訴訟人。但未辦理營業(yè)執(zhí)照的實(shí)際經(jīng)營實(shí)體，則應(yīng)該將其出資人與被掛靠人、發(fā)包人作為共同訴訟當(dāng)事人。 另外，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。第5條規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位就是否存在勞動(dòng)關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。這些規(guī)定實(shí)際上市擴(kuò)大了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的外延，更大范圍保護(hù)了勞動(dòng)者的利益。把勞動(dòng)糾紛領(lǐng)域內(nèi)的糾紛較多的工程分包領(lǐng)域糾紛，雇工與雇主之間的勞務(wù)雇傭關(guān)系納入了勞動(dòng)法的保護(hù)范圍，最大限度地保護(hù)勞動(dòng)者特備是農(nóng)民工的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)法的宗旨。這同時(shí)也對工程的發(fā)包方具有很大的警示作用，能促使其在選人分包人時(shí)更為謹(jǐn)慎，減少損害勞動(dòng)者權(quán)益糾紛和安全事故的發(fā)生。同時(shí)依據(jù)該規(guī)定，在處理建筑工程層層轉(zhuǎn)包中的勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)案件中，勞動(dòng)仲裁機(jī)關(guān)或人民法院可先行判斷承包人是否具有用工主體資格，如具備，就直接認(rèn)定承包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系。反之，可以通過往上追溯的方法，直到確定具有用工主體資格的發(fā)包人為止。 以下為補(bǔ)充內(nèi)容： 勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定問題 （一）已簽訂勞動(dòng)合同 簽訂勞動(dòng)合同簽訂勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者的權(quán)利也是勞動(dòng)者的義務(wù)，我國勞動(dòng)法特別強(qiáng)調(diào)了勞動(dòng)合同的簽訂?！秳趧?dòng)法》第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同?！庇靡痪浜唵蔚脑捳f就是“有勞動(dòng)關(guān)系就應(yīng)當(dāng)有勞動(dòng)合同”。 國家之所以在立法中如此強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)合同是有道理的。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者維權(quán)的第一步，甚至有人說是勞動(dòng)者的“護(hù)身符”。俗話說“口說無憑”，現(xiàn)實(shí)中大量勞動(dòng)者吃虧就吃虧在沒有證據(jù)。而勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系的直接反映，是最有利的證據(jù)?！鞍准埡谧帧钡膭趧?dòng)合同是勞動(dòng)仲裁、法院做出判決，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的主要憑據(jù)之一。 （2） 未簽訂勞動(dòng)和合同 主要參考以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)： 1、用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； 2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)； 3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 這三條標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際包括對“用人單位”、“勞動(dòng)行為”、“勞動(dòng)者”三方面的考察?！坝萌藛挝弧北仨毷俏覈鴦趧?dòng)法中的“企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等”。而“勞動(dòng)行為”是勞動(dòng)者在用人單位的管理下，從事具體勞動(dòng)，并獲得報(bào)酬的過程?！皠趧?dòng)者”同樣必須具備合法的資格。 （2） 如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與承攬關(guān)系 勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，是勞動(dòng)者或用人單位按照《勞動(dòng)合同法》等法律規(guī)定向?qū)Ψ剿髻r的前提。但是在實(shí)際的用工過程中，勞動(dòng)關(guān)系與其他勞務(wù)關(guān)系并不是那么容易區(qū)分。經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一方是作為自然人的勞動(dòng)者，而另一方是作為企業(yè)的用人單位，但是雙方之間的關(guān)系并不是勞動(dòng)關(guān)系，而是其他勞務(wù)承包關(guān)系，其中承攬關(guān)系時(shí)最容易與勞動(dòng)關(guān)系相混淆的另一個(gè)法律關(guān)系。因此，正確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與承攬關(guān)系是能否依據(jù)勞動(dòng)法律法律規(guī)維權(quán)的基礎(chǔ)。 承攬關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系從形式上看，存在很多共同之處，如都需要當(dāng)事人之間存在意思表示一致，都需要以勞動(dòng)給付為目的，都為雙務(wù)有償即存在一定繼續(xù)性、連續(xù)性。真實(shí)由于兩者之間存在一定的相同或相似之處，才導(dǎo)致實(shí)踐中對兩者的區(qū)別存在困難。但是雙方黃子健也存在一定的區(qū)別： 1、 雙方主體范圍不同 承攬關(guān)系中雙方的主體主要還自然人，當(dāng)然也包括法人和其他組織。而勞動(dòng)關(guān)系中的主體具有特定性，即一方是用人單位，另一方是勞動(dòng)者。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位包括我國境內(nèi)依法 設(shè)立的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位以及國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。 2、 雙方主體的地位不同 承攬關(guān)系中，承攬人往往會(huì)以自己的設(shè)備或人員及時(shí)獨(dú)立地完成工作任務(wù)，定作方不對承攬方進(jìn)行管理與指示。而在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者則參加到用人單位視為組織中去，以單位成員的身份提供勞動(dòng)忙活的勞動(dòng)報(bào)酬，并且要遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律、規(guī)章制度等，勞動(dòng)關(guān)系還具有一定的隸屬性。 3、 雙方獲取報(bào)酬的方式不同 承攬人是在完成符合定作人要求的工作成果之后，才能獲得約定的報(bào)酬，這種報(bào)酬往往是一次性付清的。而在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者是在用人單位的管理之下，以單位成員的名義，通過自己的勞動(dòng)，獲得工資形式的勞動(dòng)報(bào)酬和享受各種勞動(dòng)福利待遇。 4、 兩者糾紛適用的程序不同 根究法律的規(guī)定，因承攬關(guān)系發(fā)生的積分，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，其權(quán)利受保護(hù)的訴訟時(shí)效期間是2年。如果因勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，對裁決不服的，雙方可以向人民法院起訴，也就是說，仲裁是人民法院受理勞動(dòng)爭議的前置程序，其向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁的時(shí)效期間為1年。因此，對當(dāng)事人糾紛性質(zhì)的判定不同，其保護(hù)期限也不同。 5、 兩者受國家干預(yù)的程度不同 承攬關(guān)系中的當(dāng)事人就雙方之間的權(quán)利義務(wù)具有較大的自由協(xié)商的余地，除非該承攬關(guān)系中雙方的約定違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而對勞動(dòng)關(guān)系中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，國家則以法律強(qiáng)制性的條款對質(zhì)加以規(guī)范。如勞動(dòng)報(bào)酬的支付，在承攬關(guān)系中，雙方可以約定勞務(wù)報(bào)酬的支付方式，既可以是人民幣，也可以是其他形式，如股票、債權(quán)、外幣等，而勞動(dòng)報(bào)酬則必須以貨幣的形式按月或按周支付。 6、 當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)不同 在承攬關(guān)系中，雇主沒有為雇工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)的義務(wù)，而在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位必須依據(jù)勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等。另外，勞動(dòng)者還依法享有帶薪休假權(quán)利等。 通過以上比較可以看出，勞動(dòng)關(guān)系的主要特征在于：（1）主體的特定性，即勞動(dòng)關(guān)系中一方必須是勞動(dòng)者而另外一方必須是用人單位。（2）人格上的從屬性，即勞動(dòng)者必須接受用人單位的監(jiān)督和管理。（3）經(jīng)濟(jì)權(quán)利的法定性，即勞動(dòng)者依法享有社會(huì)保險(xiǎn)、休息休假等權(quán)利。（4）工作內(nèi)容的從屬性，即勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)，就其性質(zhì)和內(nèi)容而言，應(yīng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，是用人單位的整體工作中的必要內(nèi)容之一。 以下為補(bǔ)充內(nèi)容： 勞動(dòng)關(guān)系與類似關(guān)系的辨析 （一）勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系 勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用人單位（包括各類企業(yè)、個(gè)體工商戶、事業(yè)單位等）在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中建立的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。是勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 雇傭關(guān)系是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報(bào)酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達(dá)成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。 二者區(qū)別： 1、主體方面不同 （1）用工主體的要求不同。雇傭關(guān)系中的用工主體范圍相當(dāng)廣泛，可以是自然人、法人或其他組織。 勞動(dòng)關(guān)系中的用工主體按照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第2條的規(guī)定，主要指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，同時(shí)包括與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體。同時(shí)依照《工傷保險(xiǎn)條例》第2條和第63條的規(guī)定，非法用工單位和勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系也按照勞動(dòng)關(guān)系處理。因此，如果用工主體僅因?yàn)檫`反法律規(guī)定沒有辦理獲得合法主體資格的手續(xù)，但已經(jīng)具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認(rèn)定為勞動(dòng)中的“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的（至于其自身的違法問題，應(yīng)當(dāng)由工商部門予以糾正）。 （2）主體地位不同。 雇傭關(guān)系中主體地位是平等的。它們之間是一種“勞務(wù)”與“報(bào)酬”之間的交換，受雇人可以不遵守雇傭方的內(nèi)部規(guī)定（當(dāng)然也不享受雇傭方的福利待遇），受雇人還可以同時(shí)選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務(wù)。 勞動(dòng)關(guān)系主體雙方具有行政上的隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者是用人單位的內(nèi)部成員，應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排（當(dāng)然也享受單位的社保、醫(yī)保等福利待遇）。在一般情況下，用人單位只允許勞動(dòng)者在其一家單位上班。故，用人單位制定的規(guī)章制度和獎(jiǎng)勵(lì)懲罰措施可以約束其內(nèi)部員工，但未經(jīng)受雇人同意卻不得約束受雇人。受雇人只需要按照雇傭契約完成工作任務(wù)，無需接受雇傭人的其他無理指示。雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)成果之給付，而勞動(dòng)關(guān)系則強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動(dòng)過程。 2、權(quán)利義務(wù)及國家對其的干預(yù)程度不同。雇傭關(guān)系是一種私法上的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要當(dāng)事人雙方的約定不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預(yù)，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要參照《民法通則》等民事法律規(guī)范。 而對于勞動(dòng)關(guān)系則有大量的勞動(dòng)法規(guī)予以規(guī)制，比如勞動(dòng)法對工作時(shí)間、最低工資、休息制度、工傷保險(xiǎn)等等。調(diào)整其權(quán)利義務(wù)法律是介乎公私法之間的混合法——西方法學(xué)界稱之為“社會(huì)法”。 3、處理機(jī)制不同。 雇傭關(guān)系中發(fā)生的糾紛應(yīng)當(dāng)按照民事爭議處理，而勞動(dòng)爭議的解決則應(yīng)該按照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定。按照現(xiàn)行的勞動(dòng)法律規(guī)范，發(fā)生勞動(dòng)爭議必須先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而雇傭關(guān)系中發(fā)生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經(jīng)過仲裁程序。 如：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。 （二）勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系 1、雙方主體資格 根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)，國家機(jī)關(guān)，事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體，企業(yè)，個(gè)體工商戶可構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系中的用工方，自然人不能構(gòu)成用工方，勞動(dòng)者則必須是自然人。勞務(wù)關(guān)系的主體則非常寬泛，單位和單位之間，自然人和自然人之間，單位和自然人之間均可構(gòu)成。 2、勞動(dòng)者與用人單位有隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤制度、考核制度、獎(jiǎng)懲規(guī)范等），服從用人單位的人事安排。勞務(wù)關(guān)系雙方完全平等，僅存在平等主體之間的合同關(guān)系。 3、用人單位是生產(chǎn)資料的所有者，員工不占有生產(chǎn)資料，單位對勞動(dòng)力有支配權(quán)。勞務(wù)提供者大多利用自己的生產(chǎn)資料，自行組織、安排勞務(wù)活動(dòng)。 4、用人單位對勞動(dòng)者具有行使工資，獎(jiǎng)金等方面的分配權(quán)力，用人單位支付報(bào)酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有較強(qiáng)的規(guī)律性。 5、勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，勞動(dòng)者的勞動(dòng)力具有用人單位生產(chǎn)所必備的生產(chǎn)要素的性質(zhì)。如：年底了，某單位請兩名保潔給公司擦玻璃，屬于典型的勞務(wù)關(guān)系。 6、勞動(dòng)關(guān)系反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素的結(jié)合關(guān)系，勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系應(yīng)較為穩(wěn)定和緊密。而勞務(wù)關(guān)系往往具有“臨時(shí)性、短期性、一次性”的特點(diǎn)。 3、 勞動(dòng)爭議維權(quán)方式及程序 勞動(dòng)爭議維權(quán)一般有五種途徑：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟和勞動(dòng)監(jiān)察舉報(bào)。 五者的關(guān)系具體如下圖所示： 勞動(dòng)監(jiān)察部門舉報(bào)投訴 出現(xiàn)勞動(dòng)爭議 申請仲裁 調(diào)解 協(xié)商 起訴 （1） 協(xié)商方式 協(xié)商，是指勞動(dòng)爭議雙方當(dāng)事人，在法律允許的范圍內(nèi)，通過商量相互讓步，化解矛盾，從而求得爭議解決的方法。 對于協(xié)商，我們有三點(diǎn)需要把握：（1）協(xié)商完全是在自愿、平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何一方或者他人都不得加以強(qiáng)迫；（2）一旦協(xié)商一致，協(xié)議簽署之后，具有實(shí)體法上的效力，即相當(dāng)于雙方當(dāng)事人之間簽訂了一個(gè)合同，將雙方爭議的處于不確定狀態(tài)的權(quán)利對于確定；（3）協(xié)商不是處理勞動(dòng)爭議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人可以協(xié)商，也可以不協(xié)商而選擇其他方式解決。協(xié)商流程如下圖所示： 出現(xiàn)勞動(dòng)爭議 仲裁 向勞動(dòng)爭議調(diào)解組織申請調(diào)解 協(xié)商 失敗 成功 ① ② 達(dá)成和解協(xié)議 ③ 注：①②為協(xié)商失敗后的兩種處理方式；③為達(dá)成和解協(xié)議后對方未在履行期限內(nèi)履行的處理方式。 （2） 調(diào)解方式 調(diào)解，是指用調(diào)解方式化解勞資矛盾，實(shí)現(xiàn)利益的均衡，是我國處理勞動(dòng)爭議的一個(gè)重要方式，其貫穿于勞動(dòng)爭議處理的始終。 對于調(diào)解，需要明白以下幾點(diǎn)： （1） 調(diào)解和協(xié)商一樣，遵循自愿、平等的原則。（2）調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，制作調(diào)解協(xié)議書，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，經(jīng)調(diào)解員簽名并加蓋調(diào)解組織印章后生效，對雙方當(dāng)事人都具有約束力，一方當(dāng)事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，另一方可以依法申請仲裁。（3）因支付拖欠勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的額，勞動(dòng)者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令，且人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。（4）當(dāng)事人在勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)主持下達(dá)成的具有勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，具有勞動(dòng)合同的約束力，可以作為人民法院裁判的根據(jù)。（5）調(diào)解不是勞動(dòng)爭議處理的必經(jīng)程序。 調(diào)解具體操作程序如下圖所示： 出現(xiàn)勞動(dòng)爭議 向勞動(dòng)爭議調(diào)解組織申請調(diào)解 仲裁 協(xié)商 失敗 成功 達(dá)成和解協(xié)議 失 敗 指派調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解 成功并達(dá)成調(diào)解協(xié)議 （3） 仲裁方式 勞動(dòng)爭議的仲裁，是指勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)依據(jù)法律規(guī)定和勞動(dòng)爭議當(dāng)事人的申請，以第三人的身份就爭議事實(shí)與責(zé)任根據(jù)法律規(guī)定的勞動(dòng)爭議仲裁程序，居中進(jìn)行公斷或調(diào)解，并作出對雙方當(dāng)事人都有約束力的裁決。 對于仲裁，我們要明白以下幾點(diǎn)： 1、 勞動(dòng)爭議仲裁的受理范圍?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第2條對受理范圍明確規(guī)定，具體有六大類：（1）因去兒呢勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議；（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議；（3)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（4）因規(guī)則時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動(dòng)保護(hù)發(fā)生的爭議；（5）因勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)爭議。 2、 勞動(dòng)爭議仲裁申請書的撰寫。仲裁申請書應(yīng)當(dāng)載明以下事項(xiàng)：（1）勞動(dòng)者的姓名、行別、年齡、職業(yè)、工作單位和住所，用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；（2）仲裁請求和事實(shí)、理由；（3）證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。 3、 勞動(dòng)爭議仲裁中兩個(gè)重要的時(shí)間需要注意：一個(gè)是仲裁庭在收到仲裁申請書之日起5日內(nèi)必須作出受理或者不受理的決定；另一個(gè)是仲裁庭裁決勞動(dòng)爭議案件，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)受理仲裁申請之日起45日內(nèi)作出裁決，案情復(fù)雜的演唱期限不得超過15日。 4、 勞動(dòng)爭議仲裁是勞動(dòng)訴訟的前置程序或必經(jīng)程序。 5、 申請勞動(dòng)仲裁需要提交材料，詳見下表（以“勞動(dòng)者是申請人，單位是被申請人”為例）： 材料名稱 原件/復(fù)印件 數(shù)量 備注 勞動(dòng)/人事爭議仲裁申請書 原價(jià) 2份及以上 按被申請人數(shù)提交副本 申請人身份證明材料 復(fù)印件 1份 身份證雙面復(fù)印 被申請人確立的書面證明 復(fù)印件 1份 由工商行政管理部門、政府其他登記注冊部門出具 勞動(dòng)者無法本人申請仲裁的相應(yīng)證明（非必需） 原件 1份 應(yīng)由勞動(dòng)者本人簽名或蓋章 授權(quán)委托書 原件 1份 授權(quán)委托書應(yīng)載明委托事項(xiàng)和權(quán)限。代理人為律師或者法律工作者的，應(yīng)當(dāng)提交授權(quán)委托書和律師事務(wù)所函或法律援助公函 受托人身份證明或資格證明 復(fù)印件 1份 律師事務(wù)所函或法律援助公函 原件 1份 與請求事項(xiàng)相關(guān)的證據(jù) 復(fù)印件 2份及以上 包括與請求事項(xiàng)相關(guān)的額證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所（身份證明、通訊地址和聯(lián)系電話等），并按照被申請人數(shù)提交副本 6、一般情況下，當(dāng)事人對勞動(dòng)仲裁庭作出的裁決書不服，可以提起訴訟。但在以下情況下，勞動(dòng)仲裁庭作出的裁決為終局裁決。 終局裁決 適用情形 追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金，不超過當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)12個(gè)月金額的爭議；如果仲裁裁決涉及數(shù)額，每項(xiàng)確定的數(shù)額均不超過以上金額 因執(zhí)行根據(jù)的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)在工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等方面發(fā)生的爭議 法律效力的產(chǎn)生時(shí)間 終局裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力 勞動(dòng)者和用人單位救濟(jì)途徑 勞動(dòng)者 可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟 用人單位 有證據(jù)證明具備法定情形（詳見后注）時(shí)，可以自收到仲裁裁決書之日起30日你向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)所在地的中級人民法院申請撤銷裁決 注：法定情形是：（1）適用法律、法規(guī)確有錯(cuò)誤；（2）勞動(dòng)爭議仲裁員會(huì)無管轄權(quán)；（3）違法法定程序；（4）裁決所依據(jù)的證據(jù)室內(nèi)偽造的；（5）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)；（6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄、徇私舞弊、王法裁決行為。 仲裁流程圖如下所示： 出現(xiàn)勞動(dòng)爭議 調(diào)解 申請仲裁 協(xié)商 成功 失敗 失敗 成功 逾期未作決定 符合受理?xiàng)l件 不符合受理?xiàng)l件 立案受理并組成仲裁庭開庭審理 調(diào)解成功 出具不予受理通知書并說明理由 執(zhí)行 裁 決 可以向人民法院起訴 ② ① 注：（1)對于“仲裁裁決”一般有兩種處理方式：①向人民法院起訴；②執(zhí)行 （2）受理?xiàng)l件的考察主要是以下內(nèi)容:①是否屬于《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第2條規(guī)定的爭議范圍；②是否有明確的仲裁請求和事實(shí)理由；③是否在法定時(shí)效期間內(nèi)；④是否屬于爭議仲裁委員會(huì)的管轄范圍。 （4） 訴訟方式 由人民法院依法審理，發(fā)生在勞動(dòng)爭議當(dāng)事人之間的爭議訴訟活動(dòng)。這屬于勞動(dòng)爭議處理制度的終極救濟(jì)程序。 1、 對勞動(dòng)爭議訴訟的前置程序的理解 （1）對于勞動(dòng)爭議案件，仲裁是訴訟的