建設(shè)工程掛靠行為、轉(zhuǎn)包、違法分包法律責(zé)任與風(fēng)險規(guī)避.doc

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. 建設(shè)工程掛靠行為、轉(zhuǎn)包、違法分包法律責(zé)任與風(fēng)險規(guī)避 一、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律法規(guī)及司法解釋 （一）掛靠行為 1、工程掛靠的定義 非官方的“掛靠”一詞意思是指機構(gòu)或組織從屬或依附于另一個機構(gòu)或組織的行為。 深圳市人民政府令（第104號）發(fā)布《深圳市人民政府制止建筑工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》。 《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律法規(guī)、司法解釋均未提及掛靠一詞，更沒有明確掛靠的概念，建設(shè)工程司法解釋的起草人最高人民法院馮小光法官解釋，通俗講的掛靠行為就是借名行為。根據(jù)建設(shè)工程司法解釋第一條中第二項規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。 2000年廣東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》中首先出現(xiàn)“工程掛靠”。 2、司法實踐有四種掛靠形式例外情況，建議區(qū)別處理 第一種，掛靠者本身具有建筑等級資質(zhì)，掛靠資質(zhì)等級高的企業(yè)，但其實際承攬的工程與其自身資質(zhì)等級相等，這時不宜認定承攬工程的掛靠協(xié)議無效； 第二種，掛靠人雖然是實際施工人，但是全部施工過程中均由被掛靠方負責(zé)進行，包括提供工程技術(shù)圖紙，現(xiàn)場施工管理，與建設(shè)方直接結(jié)算等等，這時掛靠者已完全在被掛靠方的監(jiān)督管理中，盡管雙方存在上交管理的掛靠協(xié)議，也不宜簡單認為掛靠協(xié)議無效； 第三種，工程已經(jīng)竣工驗收合格，并與建設(shè)方結(jié)算完畢后，掛靠方與被掛靠方之間因掛靠協(xié)議發(fā)生糾紛，請求建設(shè)工程合同無效，按實結(jié)算，一般裁決認為建設(shè)工程合同無效，但是不予支持按實結(jié)算； 第四種，被掛靠企業(yè)對工程實施技術(shù)、質(zhì)量、管理等方面的服務(wù)，且掛靠人也被發(fā)包方實際確認或追認，應(yīng)當(dāng)認定為合同轉(zhuǎn)讓。 （二）非法轉(zhuǎn)包 承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任與義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人； 承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任與義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位； 承包將主體結(jié)構(gòu)或全部工程以借名合同形式轉(zhuǎn)給他人承包，即名為借用實為非法轉(zhuǎn)包，包括掛靠、內(nèi)部承包、聯(lián)營、勞務(wù)分包、實際施工人、轉(zhuǎn)讓、出租等多種形式； 中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓； 承包單位在承接工程后，承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人總數(shù)量明顯低于正常水平的，不進行質(zhì)量、安全、進度管理、不依照合同約定履行承包義務(wù)，以轉(zhuǎn)包行為論處。（部門規(guī)章） （三）違法分包是相對合法分包而言 1、合法分包 2、違法分包 二、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律責(zé)任及法律風(fēng)險 （一）工程掛靠的法律責(zé)任 1、行政責(zé)任 2、民事責(zé)任 3、刑事責(zé)任 4、案例分析法律風(fēng)險 （二）非法轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任 （略） 三、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的風(fēng)險規(guī)避 （一）掛靠風(fēng)險的規(guī)避 1、立法修改上，國外建筑資質(zhì)管理是以個人技術(shù)執(zhí)業(yè)管理為主，我國是以企業(yè)資質(zhì)管理為主，只有打破資質(zhì)的建筑特許經(jīng)營的模式，幫助更多民營或股份制來進入施工領(lǐng)域； 2、建筑企業(yè)經(jīng)營體制改革，對內(nèi)來講，調(diào)動國有企業(yè)管理層的積極性。對外來講，學(xué)習(xí)江浙管理模式； 3、切實履行被掛靠方的管理服務(wù)，從設(shè)計、施工、質(zhì)量、安全、工期及材料采購進行全過程的管理，特別是項目部重點加強對公章、財務(wù)、用工及社保的監(jiān)督； 4、對掛靠人的擔(dān)保方式以解決潛在法律風(fēng)險，通過將掛靠人財產(chǎn)辦理抵押登記到被掛靠人名下，減少其可能危害被掛靠人利益的法律風(fēng)險，特別適合被掛靠人對掛靠人松散管理的一種掛靠形式； 5、有些施工企業(yè)采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式來代替掛靠，因為內(nèi)部承包是法律所允許，將掛靠項目轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目：第一、將掛靠實際施工人聘為被掛靠企業(yè)員工。第二、由被掛靠企業(yè)派譴項目的具體管理人員。第三、在建設(shè)項目資金的管理上要確保項目資金完全由被掛靠企業(yè)負責(zé)項目支出具體管理。 6、掛靠人被認定為職務(wù)行為、表見代理的風(fēng)險,主要是加強對項目部日常合同管理； 7、掛靠人借款的風(fēng)險，主要是區(qū)分工程款借款還是個人借款，借款關(guān)系要清楚，借款人為掛靠個人，而非項目部； 8、被掛靠企業(yè)派遣工程管理人員，掛靠人與其招聘的建筑工人簽訂勞動合同及辦理多項勞動保險； 9、慎重選擇掛靠合作對象，建立黑名單機制，避免與自然人合作。 （二）非法轉(zhuǎn)包、違法分包風(fēng)險的規(guī)避 1、強化分包合同管理，明確禁止轉(zhuǎn)包和再分包的條款，建立合同管理臺帳、對工程項目合同進行簽訂合同、履行合同、合同索賠等全過程動態(tài)監(jiān)督； 2、采用總公司與分公司或項目部之間的內(nèi)部承包模式； 3、采用材料采購+勞務(wù)分包+項目管理三結(jié)合的方式； 4、發(fā)包人有權(quán)約定，如果承包人擅自轉(zhuǎn)包或違法分包，發(fā)包人有權(quán)解決合同，并由承包人按違約金的標準賠償損失； 5、總承包施工單位要對分包單位進行信用評級和擔(dān)保金制度。 6、勞務(wù)分包盡量與獨立法人且信譽好的勞務(wù)公司合作，減少直接處理涉及民工欠薪的勞動問題。 （三）專業(yè)律師預(yù)防掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包法律風(fēng)險 1、作為法律顧問的合同審查與修改； 2、建設(shè)工程項目招標投標和合同履行的風(fēng)險審查； 3、對發(fā)包方與承包方提示合同無效的法律后果； 4、發(fā)包方與承包方簽訂合同前應(yīng)由律師提出法律意見； 5、要求發(fā)包方與承包方拒絕與實際施工人發(fā)生合同關(guān)系； 6、法律顧問律師定期對發(fā)包方與承包方進行法律風(fēng)險培訓(xùn)。 3 可編輯修改