山東省委黨校法理學(xué)作業(yè)題及答案

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第一講 1、 法理學(xué)的研究對象是什么？ 法理學(xué)的研究對象是法和全部法律現(xiàn)象及其規(guī)律性，特別是我國社會主義法的基本問題。 2、 法理學(xué)的核心概念和基本問題。 法理學(xué)包括三個核心概念和兩個基本問題。 核心概念是法學(xué)、法律與法治。 【法學(xué)】研究法律這一社會現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)問，它以特定的概念、原理討論法律現(xiàn)象，尋求法律問題的答案。 【法治】指主要依靠不受人的感情支配的法律來治理國家，也指對人們行為的指引主要通過一般性規(guī)則的方式，還指民主、共和政制。 基本問題是：1）法律是什么？有廣義和狹義之分。廣義的法律是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的，由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力和嚴格程序的行為規(guī)則體系。狹義的法律是代議機關(guān)制定的規(guī)范性文件。在我國，是由全國人大及其常委會制定、頒布，其效力和地位僅次于憲法，而高于行政法規(guī)和其他法規(guī)。 2） 為什么需要法律？法律不是萬能的，但沒有法律是萬萬不行的。法律不是從來就有的，它是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法律是社會系統(tǒng)中的一個子系統(tǒng)。法律是全體國民意志的體現(xiàn)，國家的統(tǒng)治工具。在社會行為規(guī)制的各種手段中法律有著道德、組織等手段所不能比擬的作用。主要作用有：維護政權(quán)統(tǒng)治;穩(wěn)定社會秩序;保護私有財產(chǎn);引導(dǎo)價值取向。 3、 法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位。 法理學(xué)是我國法學(xué)體系中處于基礎(chǔ)理論地位的理論學(xué)科，是“法學(xué)的法學(xué)”。 法理學(xué)與部門法的關(guān)系是“一般”與“特殊”的關(guān)系。 法理學(xué)與法制史、法律思想史的關(guān)系是“論”與“史”的關(guān)系。 法理學(xué)同法學(xué)邊緣學(xué)科及交叉學(xué)科的聯(lián)系更為緊密，法理學(xué)與法哲學(xué)、法律解釋學(xué)、法律邏輯學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、法律社會學(xué)等難解難分。 4、 法理學(xué)的學(xué)習方法有哪些？ 1） 馬克思主義哲學(xué)的方法。以馬克思主義為指導(dǎo)的法學(xué)必須以辯證唯物主義作為自己的根本方法：①堅持實事求是的思想路線。②堅持社會存在決定社會意識的觀點。③堅持社會現(xiàn)象的普遍聯(lián)系和相互作用的觀點。④堅持社會歷史的發(fā)展觀點。⑤堅持理論與實際相結(jié)合的觀點。 2） 法學(xué)特有的專門的研究方法。 價值分析方法：任何一種社會規(guī)范，都是一種價值準則，法作為調(diào)整社會生活的規(guī)范體系，它的存在本身并不是目的，而是實現(xiàn)一定價值的手段，因此價值分析方法就成為法學(xué)特有的研究方法。 實證分析方法：主要通過對經(jīng)驗事實的觀察和分析來建立和檢驗各種理論命題。表現(xiàn)形式主要有：社會調(diào)查；歷史考察；比較方法；邏輯分析；語義分析。 第二講 1、20世紀西方法學(xué)的理論發(fā)展。 四大派別：新分析法學(xué)；新自然法學(xué)；社會學(xué)法學(xué)；經(jīng)濟分析法學(xué) 2、 中國法學(xué)的未來展望。 1） 從法律引證角度，自50年代以來，不僅司法判決中引證的非法律材料的總量增加了，而且相對于這些判決中所引證的法律材料的百分比也增加了。 2） 從學(xué)科角度，法學(xué)界內(nèi)，以“法律與**”為主題的學(xué)科以及這些學(xué)科的研究成果急劇增加。比如，法律與經(jīng)濟、法律與政治、法律與文學(xué)、法律與政治（批判法學(xué)）、法律與婦女（女權(quán)主義法學(xué)）、法律與種族（批判種族理論）等。其他學(xué)科如統(tǒng)計學(xué)、心理學(xué)、社會生物學(xué)的知識也大量侵入傳統(tǒng)的法學(xué)領(lǐng)域。 3） 從法學(xué)教育角度，課程、教學(xué)方法的變化。 結(jié)論：雖然法學(xué)至今是一個獨立的學(xué)科，但是法學(xué)確實已經(jīng)不是一個自給自足的學(xué)科。 3、 談?wù)劗斍爸袊▽W(xué)教育的現(xiàn)狀。 1) 與法律職業(yè)需求的脫節(jié)。一方面，有相當多受過系統(tǒng)法學(xué)教育的本、專科畢業(yè)生不能從事法律職業(yè)；另一方面，又有相當多從事法律職業(yè)的人卻沒有受過或者沒有系統(tǒng)受過法學(xué)教育。這種不正常現(xiàn)象的存在，既造成法學(xué)教育資源的浪費，又不利于國家厲行法治，實施依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的治國方略。 2） 法學(xué)教育機構(gòu)設(shè)置的無序。一是一些學(xué)校、一些單位根本不具備辦學(xué)條件也在大辦法學(xué)教育，從而導(dǎo)致學(xué)生質(zhì)量下降，文憑貶值；二是法學(xué)教育的發(fā)展速度和發(fā)展規(guī)模超過了實際需求，畢業(yè)生就業(yè)難的問題十分突出；三是一些學(xué)校辦學(xué)中存在著商業(yè)化的傾向，損害了法學(xué)教育的聲譽。 3）法律職業(yè)倫理教育的缺失。我國政法院校開設(shè)職業(yè)倫理教育的實例并不多，倫理教育沒有得到應(yīng)有重視。有些院校雖以選修課的形式開設(shè)了職業(yè)倫理教育課程，但是授課方式單一死板，授課內(nèi)容也回避了社會中的現(xiàn)實問題。 4、 法律職業(yè)共同體的發(fā)展前景。 法律職業(yè)共同體是以法官、檢察官、律師、法學(xué)家為核心的法律職業(yè)人員所組成的特殊社會群體，法律職業(yè)共同體應(yīng)該是一榮俱榮、一損俱損的共同體。社會公眾目前對法律權(quán)威的失望，在某一方面說，就是對法律職業(yè)群體的失望。目前，我國的法律職業(yè)共同體還遠未形成，存在著一系列的弊端和問題。這些問題需要大家獻仁獻智進行研究。 建立良性的法律職業(yè)共同體的路徑選擇： 1） 法律教育需要重新定位； 2） 重塑法律職業(yè)的理性倫理精神； 3） 強化法律職業(yè)的準入制度； 4） 深入推進我國的司法體制改革。 第三講 1、 原始社會的習慣與法有什么區(qū)別？ 1） 二者體現(xiàn)的意志不同。氏族習慣反映了氏族全體成員在利益高度融合的基礎(chǔ)上，形成的共同意志，這種共同意志是完全上的社會意志。而法是以國家意志的形式體現(xiàn)出來的，是在社會中占主導(dǎo)地位的意志，而不是社會共同的意志。 2） 二者產(chǎn)生的方式不同。氏族習慣是以傳統(tǒng)的方式自發(fā)的形成和衍變的。而法是由統(tǒng)治階級及其政治代表在行使國家權(quán)力的過程中有意識的創(chuàng)立的。 3） 二者實施的方式不同。氏族習慣是每個氏族成員自幼養(yǎng)成的行為習慣，它依靠當事人的自覺、輿論的支持和氏族首領(lǐng)的威望、威信來保障實施。而法的實施不僅依靠當事人的守法意識和輿論支持，而且要有國家強制力做保障，有警察、法庭、監(jiān)獄作為物質(zhì)支持。 4） 二者適用的范圍不同。氏族習慣只適用于具有血緣、親屬關(guān)系的同一氏族、部落成員。而法的適用范圍是地域，即國家權(quán)力管轄范圍所及。 5） 二者的根本目的不同。氏族習慣維護的是共同利益，維護社會成員間平等互助關(guān)系。而法是以實施統(tǒng)治階級的利益為首要目的。 2、 試述法產(chǎn)生的一般規(guī)律。 1） 法的起源的根本原因是社會生產(chǎn)力的發(fā)展。這一結(jié)論是站在馬克思主義唯物辯證法的基礎(chǔ)上做出的。生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)致社會分工的發(fā)展，隨之有了剩余產(chǎn)品，緊接著有了私有制階級國家，與之相伴隨，才有了法這種實物。 2） 法的形成是從個別調(diào)整到一般調(diào)整的過程。最先的習慣或習俗可能都是因人而異的，因事而設(shè)的，都是個別的。對人和行為的指引者提供指引的力量來源于個別的人、事、物，就是個別調(diào)整。后來發(fā)展為約定俗成的慣例后，成為一般性調(diào)整。 3） 法的起源還經(jīng)歷了一個從氏族習慣到習慣法再到成文法的“三部曲”過程。從個別具體的習慣到適用于一類事物的約定俗成的習慣法，再到立法者前瞻性的制定出適用于未來的規(guī)范的成文的法。 4） 法的起源與其他社會規(guī)范還經(jīng)歷了從混沌一體到逐步分化的過程。從最初來看，指導(dǎo)人的各種規(guī)范是糅合在一起的，不區(qū)分什么道德規(guī)范、法的規(guī)范、宗教規(guī)范，后來隨著社會關(guān)系的復(fù)雜，各類社會規(guī)范才有了相對明晰的分工，有了道德規(guī)范、法的規(guī)范、宗教規(guī)范。 3、 什么是法的歷史類型？法律繼承的根據(jù)和理由有哪些? 法的歷史類型是指依照法所依賴的經(jīng)濟基礎(chǔ)及其所體現(xiàn)的國家意志性質(zhì)的不同而對古今中外的法所做的基本分類。 法的歷史類型可分為四種：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。前三種法由于都建立在生產(chǎn)資料私有制基礎(chǔ)上，主要體現(xiàn)剝削階級的利益和意志，可統(tǒng)稱為剝削者類型的法。社會主義法是根本有別于剝削者類型法的最新類型的法，體現(xiàn)了黨的主張和人民意志的統(tǒng)一。 【法律繼承就是指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接、繼受和借鑒。法律繼承的特點：“揚棄”，既克服又保留?！? 法律繼承的根據(jù)和理由主要有： 1） 社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性； 2） 法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性； 3） 法作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性； 4） 法律發(fā)展的歷史事實驗證了法律的繼承性。 4、 試論中國法治現(xiàn)代化的現(xiàn)實道路選擇。 【法治現(xiàn)代化】是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性不斷增加的過程；同時也是伴隨 著社會的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)地由傳統(tǒng)型法治向現(xiàn)代型法治轉(zhuǎn)化的歷史過程。 1） 從中國法治現(xiàn)代化的傳統(tǒng)背景來看，怎樣協(xié)調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的對立。中國傳統(tǒng)法律作為一種歷史文化力量，具有濃厚的社會基礎(chǔ)，它存在于中國普通民眾的法律意識、心理習慣、行為方式以及生活過程當中，因此，與中國社會的有機體是密不可分的。中國法治現(xiàn)代化不考慮這個起點，是不可能取得良好效果的。 2） 從中國法治現(xiàn)代化的發(fā)展階段來看，怎樣協(xié)調(diào)本土和國際。我國特殊的國情條件所制約，法的現(xiàn)代化過程必然要經(jīng)歷一個從初級到高級，從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程。這個過程是漫長的。 3） 從中國法治現(xiàn)代化的動力機制來看，怎樣協(xié)調(diào)內(nèi)發(fā)與外源這兩種動力機制。重構(gòu)新型的社會主義現(xiàn)代化法治，決不能建立在過去的小農(nóng)式自然經(jīng)濟的基礎(chǔ)之上，而是必然要適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的要求，創(chuàng)設(shè)法理型的現(xiàn)代法律秩序系統(tǒng)。 4） 從中國法治現(xiàn)代化的發(fā)展模式來看，如何融合進化與建構(gòu)兩種途徑。采取自上而下的進化論的自然演進，還是采取自下而上的變革，從上層來推動建立一個良好的秩序，然后動員下層民眾逐步去契合這種理想。 一般情況下，正如西方世界一樣，法律的發(fā)展離不開政治權(quán)力的啟用，而這一情形在東方國家表現(xiàn)的尤為明顯。當代中國社會經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，法治建設(shè)的任務(wù)極為艱巨，還需要一個充分行使公共職能的強大的國家權(quán)力的存在，需要依靠一個現(xiàn)代的理性法的法治化的政治權(quán)力來推動法治的轉(zhuǎn)型，需要國家和政府自覺的擔起正確引導(dǎo)法律發(fā)展、走向的時代責任。只有這樣，建設(shè)現(xiàn)代法治，才有現(xiàn)實的可能。但這一過程又要防止國家權(quán)力過于龐大、擴張和腐化。 1條 具有濃郁中國色彩的社會主義法的現(xiàn)代化道路在探索之中，我們希望在國人的共同努力下，能尋找到一條具有中國特色，真正能實現(xiàn)我們理想的模式和道路。 第四講 1、 什么是法的要素？法的構(gòu)成要素有哪些？ 法的要素是指法的各種組成成份。 法的構(gòu)成要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則。 法律概念是構(gòu)成法律的基石，在法律上對各種事實進行概括，然后抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇，法律概念是適用法律規(guī)則和法律原則的前提。 法律規(guī)則是指經(jīng)過國家制定或認可的關(guān)于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。 法律原則是法律行為和法律推理的指南，它并不明確的規(guī)定一種事實狀態(tài)及其法律意義。是可以作為眾多法律原則或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則。最大特點是抽象性、模糊性。 2、 如何正確認識法的本質(zhì)？ 法的本質(zhì)：傳統(tǒng)的二元論 剝削階級法的本質(zhì)：1）法是國家意志的體現(xiàn)。 2）法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件所決定的。 3）經(jīng)濟以外因素對法的影響。 當代中國社會主義法的本質(zhì)：黨的主張和人民意志的統(tǒng)一。 張恒山教授關(guān)于法本質(zhì)的“新社會契約論”。 3、 什么是法律規(guī)則？法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成是怎樣的？ 法律規(guī)則：是指經(jīng)過國家制定或認可的關(guān)于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。 法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)：行為模式+法律后果。 或這樣回答：法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成有諸多說法，如：兩要素說：分為行為模式和法律后果兩部分；舊三要素說：分為假定、處理和制裁三部分。目前采用新三要素說，即由條件預(yù)設(shè)、行為模式和法律后果三個部分組成。如果-則-否則 條件預(yù)設(shè)是法律規(guī)則中關(guān)于適用該規(guī)則的條件的規(guī)定（任何規(guī)則都只能在一定范圍內(nèi)適用）。 行為模式是法律規(guī)則中允許做什么，禁止做什么以及必須做什么做出的規(guī)定，允許做什么屬于授權(quán)性行為，禁止做什么和必須做什么屬于義務(wù)性行為。權(quán)義復(fù)合型規(guī)則 法律后果是法律規(guī)則的必要成分之一，是法律規(guī)則中對遵守規(guī)則或違反規(guī)則的行為予以肯定或否定的規(guī)定，有的學(xué)者也將其稱為后果歸結(jié)或法律后果歸結(jié)，法律后果部分的省略是不允許的，尤其是法律制裁部分。 【肯定性：是法律支持的，確認行為以及由此產(chǎn)生的利益和狀態(tài)具有合法性和有效性，予以保護甚至還給予獎勵；否定性：法律對行為的一種反對的態(tài)度，否認該行為以及由此產(chǎn)生的利益和狀態(tài)具有合法性和有效性，不予保護甚至要對行為人實施制裁懲罰】 4、 試述法律原則的功能及與法律規(guī)則的關(guān)系。 在法治實踐中，法律原則具有非常重要和不可替代的功能。法律原則可以彌補法律規(guī)則的不足，并且常常對法治改革具有導(dǎo)向作用。 關(guān)系：法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，基本或本原的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準則。法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容的明確性、適用范圍、適用方式和作用上存在明顯的區(qū)別。 1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標準，但并不直接告訴指明應(yīng)當如何去實現(xiàn)或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用。 2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。 3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當中的，因為不同的法律原則具有不同的“強度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。當兩個原則在具體的個案中沖突時，法官必須根據(jù)案件的具體情況及有關(guān)背景在不同原則間作出權(quán)衡，強度較高的原則對該案件的裁決具有指導(dǎo)性的作用，但另一原則并不因此無效，也并不因此被排除在法律制度之外，因為在另一個案中，這兩個原則的強度關(guān)系可能會改變。當然，在權(quán)衡原則的強度時，有些原則自始就是最強的，例如法律平等原則，民法中的“誠實信用”原則，它們往往被稱為“帝王條款”。 4）在作用上，法律規(guī)則具有比法律原則強度大的顯示性特征，即相對于原則，法官更不容易偏離規(guī)則做出裁決。因此，可以說，法律規(guī)則形成了法律制度中堅硬的部分，沒有規(guī)則，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原則也是法律制度、規(guī)范中必不可少的部分，它們是法律規(guī)則的本源和基礎(chǔ)；它們可以協(xié)調(diào)法律體系中規(guī)則之間的矛盾，彌補法律規(guī)則的不足與局限，它們甚至可以直接作為法官裁判的法律依據(jù)；同時，法律原則通過對法官“自由裁量”的指導(dǎo)，不僅能保證個案的個別公正，避免僵硬地適用法律規(guī)則可能造成的實質(zhì)不公正，而且使法律制度具有一定的彈性張力，在更大程度上使法律規(guī)則保持安定性和穩(wěn)定性?？傊?，法律制度在法律原則的支持下，能夠比制度的全部規(guī)則化具有更強的硬度和適應(yīng)性。 [或這樣回答：]法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的原則，在法治實踐中，法律原則具有非常重要和不可替代的功能，法律原則可以彌補法律規(guī)則的不足，并且常常對法治改革具有導(dǎo)向作用。 法律原則沒有法律規(guī)則規(guī)定確定的事實狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但法律原則在創(chuàng)制法律理解或適用法律過程中，它們是必不可少的。法律原則可以指引人們?nèi)绾握_地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)法律規(guī)則時，可以代替規(guī)則來做出裁決，即較有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況。 法律原則也不同于法律規(guī)則，它比法律規(guī)則更抽象、概括，對理解適用法律規(guī)則或進行法律推理，具有指導(dǎo)意義。 第五講 1、 如何培養(yǎng)守法的意識？ 守法是指國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責）的活動。 普法教育的途徑：法學(xué)教育、法學(xué)研究、大眾傳媒、司法實踐、送法下鄉(xiāng) 1）提高社會公眾的素質(zhì)。 社會公眾是法治的主體，也是實現(xiàn)法治最活躍的因素，無論立法執(zhí)法司法和守法，其狀態(tài)都是以人們的活動和行為為依歸。 2）提高社會公眾的守法意識和法制觀念。 3）通過法律本身的公平、正義及神圣的法律儀式，喚起公眾對法律的感情。 一方面法治要以人為權(quán)利主體，制定反映社會發(fā)展，符合廣大人民利益和要求的良法，使全體公民覺得法律就是自己的，另一方面，通過有效樹立崇法、尚法觀念的有效儀式，喚起人們的尊重與信服，培養(yǎng)人們對法律的神圣感情。 4）通過道德培養(yǎng)社會公眾守法的自律心態(tài)。 要實現(xiàn)法治，關(guān)鍵在于社會公眾對法律的自覺信仰和普遍遵從，要使人們“自覺”守法，必須依靠對人們的教化。 2、 當前行政執(zhí)法領(lǐng)域存在的主要問題及對策。 存在的主要問題： 1）經(jīng)費保障不足，驅(qū)使部門執(zhí)法利益化問題； 2）部分法規(guī)規(guī)章不夠健全完善存在有法難依問題； 3）行政執(zhí)法隊伍素質(zhì)不高，存在執(zhí)法不嚴的問題； 4）行政執(zhí)法環(huán)境較差，存在執(zhí)法難以保障的問題； 5）行政執(zhí)法權(quán)“出租”嚴重，致使權(quán)利泛濫的問題。 解決問題有效對策： 加強對行政執(zhí)法的監(jiān)督，有利于提高行政案件質(zhì)量和執(zhí)法人員的水平，有利于維護政府形象，有利于在全社會實現(xiàn)公平正義，對于完善社會主義民主和法制，提高我黨執(zhí)政水平具有重要意義。 1）切實加強政府立法工作，使行政執(zhí)法有法可依； 2）加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè)，建立高素質(zhì)的行政執(zhí)法隊伍； 3）加大行政執(zhí)法力度，進一步嚴格行政執(zhí)法； 4）健全行政執(zhí)法監(jiān)督機制，強化行政執(zhí)法監(jiān)督； 5）加強普法宣傳教育，為行政執(zhí)法創(chuàng)造良好環(huán)境。 3、 試述司法權(quán)的屬性。 司法權(quán)的屬性包括政治、法律和社會三個層次。 1）司法權(quán)的政治屬性，指司法權(quán)作為政治權(quán)力居于所賴以存在的政治系統(tǒng)之中并體現(xiàn)出價值取向。 2）司法權(quán)的法律屬性，指司法權(quán)作為執(zhí)掌法律之權(quán)的價值取向。 3）司法權(quán)的社會屬性，指司法權(quán)因在起源之上的社會為起點，而在目的上又以社會為歸宿所表現(xiàn)出的價值取向。 司法權(quán)的政治屬性是司法權(quán)的政治本質(zhì)，是司法權(quán)屬性的最高體現(xiàn)；司法權(quán)的法律屬性是司法權(quán)的理性本質(zhì)，使其固有屬性；司法權(quán)的社會屬性是司法權(quán)的社會本質(zhì)，是其自身得以存續(xù)的價值歸宿。三種屬性在不同歷史時期會因所在國家政治系統(tǒng)的演進，法學(xué)理論的發(fā)展和社會變革的階段等不同情勢而有所側(cè)重，然而正是這種不同程度的側(cè)重才使得我們更清晰地把握司法權(quán)的本質(zhì)及其諸多特點。司法權(quán)的三個屬性之間并非是割裂的，而是統(tǒng)一在司法權(quán)的形成、發(fā)展和變革之中。 4、 我國現(xiàn)行的法律監(jiān)督機制及其完善。 廣義的法律監(jiān)督指一切國家機關(guān)、政治或社會組織和公民對法的全部運作過程的合法性所進行的監(jiān)察、制控和督導(dǎo)。 狹義的法律監(jiān)督通常是指特定的國家機關(guān)（人民檢察院）依照法定的權(quán)限和程序，對除立法之外的法律實施活動所進行的監(jiān)督，監(jiān)督內(nèi)容是這些活動本身的合法性。 廣義概念包含了專門的特定國家機關(guān)在內(nèi)的狹義概念，廣義和狹義兩者都以法律實施以及人民行為的合法性作為法律監(jiān)督的主要內(nèi)容 我國現(xiàn)行的法律監(jiān)督機制是以人民民主為基礎(chǔ)，以社會主義法治為原則，以權(quán)力的合理劃分與相互制約為核心，依法對各種行使國家權(quán)力的行為和其他法律活動進行監(jiān)視、察看、約束、檢查和督促的法律機制。其中，社會主義民主是法律監(jiān)督的基礎(chǔ)，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家是指導(dǎo)原則，法律監(jiān)督的核心是由所有國家機關(guān)、社會組織和公民依法對各種行使國家權(quán)力的行為和其他法律活動進行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障體現(xiàn)人民意志的憲法和法律的貫徹實施，實現(xiàn)人民當家做主的根本權(quán)力；要通過法律規(guī)定，規(guī)范國家權(quán)力機關(guān)之間的權(quán)力劃分和制約關(guān)系，不允許不受制約的權(quán)力存在。 我國法律監(jiān)督體系的完善 第一，法律監(jiān)督應(yīng)以國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的充分分權(quán)和分權(quán)基礎(chǔ)上的權(quán)力制約為基礎(chǔ)。 第二，法律監(jiān)督特別是違憲監(jiān)督應(yīng)設(shè)置專門性機構(gòu)。 第三，無論怎樣的一種監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置，都需仰仗于監(jiān)督權(quán)的實質(zhì)化和監(jiān)督操作的程序化。 第四，無論怎樣的一種監(jiān)督的啟動機制設(shè)計，都應(yīng)注意借助普通公民或組織對自己利益的關(guān)切，并力圖使之成為監(jiān)督的啟動機制。 第五，無論怎樣完備的法律監(jiān)督體系，如果缺乏對政黨特別是執(zhí)政黨遵循憲法和法律的情況的監(jiān)督，則監(jiān)督就不僅是不完善的，而且可能是虛置化的。 第六講 1、 如何處理法與執(zhí)政黨政策的關(guān)系。 答：聯(lián)系：1）執(zhí)政黨政策是法的核心內(nèi)容；2）法是貫徹當合國家政策的法律武器；3）應(yīng)正確認識法與執(zhí)政黨政策的關(guān)系：法與執(zhí)政黨政策具有高度一致性。 區(qū)別：1）法和執(zhí)政黨政策體現(xiàn)的意志不同；2）兩者結(jié)構(gòu)不同；3）兩者實施的方式不同；4）兩者的穩(wěn)定性程度不同。 2、 試論法與道德的沖突。 法與道德作為兩種社會控制方式，作為人們行為的準則，兩者間你中有我我中有你，相輔相成互助共生，和其它的社會規(guī)范一起共同促進人類社會和文明的發(fā)展。道德可以說是法律的基礎(chǔ)和靈魂，法律可以說是道德的載體。作為社會的基本規(guī)范，社會關(guān)系的調(diào)整器人的社會生活的經(jīng)緯，法律和道德有著本質(zhì)上的不同：產(chǎn)生方式的不同，表現(xiàn)形式的不同，違反后果的不同，調(diào)整的對象各異，權(quán)利義務(wù)的特點也不同，兩者的關(guān)系比較復(fù)雜，所以兩者在實踐中經(jīng)常會發(fā)生沖突。 法與道德的沖突主要表現(xiàn)： 為法與“理”的沖突 法與“情”的沖突。 沖突的原因 1、法律移植和改革，造成法與社會原來的道德發(fā)生沖突 2、社會發(fā)展，道德發(fā)展，但法律滯后 3、道德價值與法律價值的多元 4、法律的形式化要求，有時會偏離實質(zhì)內(nèi)容 5、法的評價方式與道德的評價方式不同 解決沖突的基本措施： 1、法治建設(shè)與道德建設(shè)同步進行 2、在法律移植中，盡可能注意外來法與本民族道德的協(xié)調(diào) 3、宣傳法律的評價方式 4、學(xué)會接受法治必要的代價 3、 科技進步對法的影響。 法的內(nèi)容為科學(xué)技術(shù)知識所豐富、充實； 法的理性化、形式化和技術(shù)化借助科學(xué)理性和技術(shù)理性的滲透性影響； 法的調(diào)整范圍隨科學(xué)技術(shù)及其發(fā)展為一般基礎(chǔ)； 法的運作機制和技術(shù)收科學(xué)技術(shù)影響和制約； 法律觀念、法學(xué)教育、法制宣傳和法學(xué)研究受科學(xué)技術(shù)的影響。 4、 試論法律全球化對中國法治建設(shè)的影響。 首先，全球化的應(yīng)然性目標并非簡單地追求全球一致。而在于突破現(xiàn)有的基于國家、民族、主權(quán)等等有可能阻礙全球和平共榮、互利互惠的壁壘，進而通過人類的和睦得到經(jīng)濟文化交往以及和平的競爭達到主體價值的充分實現(xiàn)，是我們生活的這個星球成為作為主體人的自由活動的空間，這點應(yīng)該也最符合馬克思對于未來社會的設(shè)想，最總實現(xiàn)人的類本質(zhì)。（需要有全球化的眼光） 其次，全球化帶來了人類社會演進規(guī)律的變化及與之相應(yīng)的法治文明發(fā)展路徑的變化。社會生產(chǎn)力的飛躍式發(fā)展必將推動經(jīng)濟關(guān)系以及經(jīng)濟關(guān)系運行規(guī)則的改變，也就是相應(yīng)的法律規(guī)則的改變，當前的世界基于經(jīng)濟全球化的決定性，全球性的政治、文化、生態(tài)和信息交流等等問題的相關(guān)性日益突出，致使傳統(tǒng)的空間邊界越來越無足輕重了，人類需要創(chuàng)造并且正在創(chuàng)造著一種全球協(xié)調(diào)化運作的市場規(guī)范和運行機制，不管是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，也不管是大陸法系還是英美法系，不管是資本主義法治還是社會主義法治，可以說都面臨著應(yīng)對全球性的法律重估的問題。我們必須認真把握國際與國內(nèi)國家與社會國家與法律以及國家與個人之間的動態(tài)關(guān)系，在積極的借鑒和吸收他國更先進的法律文明遵守國際性游戲規(guī)則，并努力參與規(guī)則的制定，恪守國際承諾的同時，保持本民族優(yōu)秀文明傳統(tǒng)，強化對公民的制度性關(guān)懷，從而實現(xiàn)本地區(qū)的局部飛躍和階段性跨越。（持一種開放的心態(tài)） 再次，全球化的問題需要全球性協(xié)作機制的解決。對當前困擾人類社會的一系列全球性問題，或者危機的解決，僅僅靠以往的單一國家的法律調(diào)整已經(jīng)遠遠不行了如何通過法律制度的創(chuàng)新和國際協(xié)調(diào)處理好經(jīng)濟發(fā)展資源利用與環(huán)境保護這三者之間的關(guān)系這是擺在全人類面前一項重大課題。不論是為了實現(xiàn)全球貿(mào)易規(guī)則的一體化還是恰當?shù)囊?guī)范飛速發(fā)展著的科學(xué)技術(shù)，都需要新的法律手段，也不管是處理污染維持生態(tài)平衡還是要懲治全球犯罪預(yù)防艾滋病、裁軍、反核等等，這些問題的解決都需要全球性的法律規(guī)制，有賴于國際法律體制的健全和協(xié)調(diào)。（積極的參與） 最后，在“全球化”的事實與人類關(guān)于“全球化”的認識之間存在著永恒的緊張關(guān)系。它有許多不確定的因素，它還是一個未被馴服的自然力量，并沒有形成穩(wěn)定的秩序結(jié)構(gòu)，包括法律現(xiàn)象在內(nèi)的全球化并不是一副靜態(tài)的世界圖景，而是有著無限多樣的表象與屬性，充滿內(nèi)在矛盾和可能性結(jié)果的一個變化過程。（需要我們有敏銳的思考力和比較前沿的前瞻力） 第七講 1、 試論法的作用的局限性。 1） “法律無用論”與“法律萬能論”的謬誤； 2） 法的主要局限的評價“法律至上論”。 第一，法只是許多社會調(diào)整方法的一種； 第二，法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當?shù)模? 第三，法對千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定的限度； 第四，在實施法所需人員條件、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。 2、 如何理解價值的含義。 1） 價值是主客體的統(tǒng)一?！跋嗲⒒ミm性” 2） 價值帶有很強烈的主觀意志、愿望或愛好的色彩?！埸c在主體 3） 價值最終要以客體的形狀、屬性或作用為基礎(chǔ)?！渥泓c在客體。 把上面三點結(jié)合起來考慮，價值的性質(zhì)和程度如何，主要取決于價值關(guān)系主體的情況，而不是客體決定的，價值不是對物及客體的描述，而是對主體活動的概括，物是為人的需要服務(wù)、為人而存在的。都不是物本身所固有的屬性，而只能在人實踐的時候占有或利用物的時候，利用物的屬性的時候，才能理解。由此可見，客體與價值的關(guān)系不是實體與屬性的關(guān)系，而是主體及其屬性同其活動的關(guān)系。主體的需要選擇了客體的屬性。所以，價值是指客體的存在作用以及變化發(fā)展對于一定主體的需要產(chǎn)生的某種適合接近或者一致。 3、 法的價值與法的作用的關(guān)系。 1）法的價值是一種可能性屬性，法的作用是一種現(xiàn)實性屬性。 一方面，盡管法的工具性價值讓人們將自己的社會理想和社會目標訴諸于法得以實現(xiàn)，同時，也盡管法的工具性價值為法的作用發(fā)揮提供了可能性，但此時法所蘊含的人們的社會理想和目標也僅僅停留在理想或目標層面，對于滿足價值主體——人的現(xiàn)實需要而言，還是只是一種可能性。只有當法律被作為一項社會工程進行運轉(zhuǎn)時，法的價值屬性和能量才能外化為現(xiàn)實價值，從而真正滿足價值主體的需要，而這個“外化”的過程便是法的作用發(fā)揮的過程，因此，對于滿足價值主體的切實需要而言，法的價值還只是一種可能性屬性，法的作用才是一種現(xiàn)實性屬性。另一方面，法的價值更多的是體現(xiàn)出人們對法賦予的某種精神、信仰，而法的作用則更多的是體現(xiàn)出人們對法賦予精神信仰的同時，法所實際呈現(xiàn)的社會效果。在這個意義上，我們也可以說，法的價值只是一種可能性屬性，而法的作用才是一種現(xiàn)實性屬性。 2）法的價值和法的作用存在的意義和終極指向都是人的需要。 第一，法的價值存在的意義和終極指向是人的需要。不論將法的價值作為法的作用及其發(fā)揮的基石和前提來看，還是將法的價值作為價值客體對于價值主體的意義來看，法的價值的存在意義和終極指向都是人的需要。 第二，法的作用存在的意義和終極指向是人的需要。法的作用主要體現(xiàn)在法的規(guī)范作用和社會管理作用兩方面。第一，法的規(guī)范作用主要在于指引、預(yù)測、評價、保護、強制和教育作用六個方面。在這六個方面中，法律的指引作用可以讓行為人最終選擇對自己有利的行為方式；法律的預(yù)測作用可以讓行為人對自己和他人的行為進行有效預(yù)測，并在此基礎(chǔ)上妥善安排自己的行為；法律的評價作用主要體現(xiàn)在國家司法機關(guān)依據(jù)法律獨有的突出的客觀性和普遍的有效性對行為作出準確、及時的評價；法律的保護作用主要在于保障行為人基于合法行為應(yīng)獲得的利益；法律的強制作用主要在于維護法律的尊嚴；法律的教育作用主要在于提高公民法律意識，養(yǎng)成遵紀守法的美德，促進社會和諧。縱觀這六個方面，我們不難看出，法的規(guī)范作用的意義和終極指向即是人的需要。第二，社會管理作用大體在于維護人類社會基本生存條件、基本生活秩序、推動社會全面進步和規(guī)制發(fā)展的不良后果等四個方面，可以說，其對于人的需要的滿足是顯而易見的。因此，法的作用存在的意義和終極指向是人的需要。 3）法的價值的兌現(xiàn)是法的作用發(fā)揮的實質(zhì)要件。 如果說法律的價值屬性（工具性價值、目的性價值和價值位階）是法的作用發(fā)揮的重要前置條件，那么，法律價值的兌現(xiàn)則是法的作用發(fā)揮的實質(zhì)性要件。 4）法的價值位階為法的作用發(fā)揮提供理論引導(dǎo)。 4、 法的價值沖突及解決。 法的價值是多元的。由于社會生活的復(fù)雜性，多元的法律價值之間會產(chǎn)生沖突。 處理法的價值沖突的主要原則： 1） 價值位階原則。這是指當不同位階的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值、就法的基本和終極價值而言，是且只能是正義，其他則屬于基本價值之下的子價值或次級價值（如：安全、自由、平等、利益，秩序、民主、公平、效率等）。諸多的子價值之間，其位階順序并不是完全等同的。一般而言，排列在先的價值優(yōu)于后面的價值。但是價值的位階不是永恒不變的，在不同的國家或民族、不同的歷史時期、不同的社會階段會有所不同。 2） 個案平衡原則。這是指處于同一位階的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮價值主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方或多方的利益。 3） 比例原則。價值沖突中的“比例原則”，是指為保護某種較為優(yōu)越的法律價值而不得不傷害另一種價值時，應(yīng)堅持必要和適度原則。即在因某種價值犧牲另外一種價值時，應(yīng)將損害程度降至最低。