課題二 建設工程合同

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1、課題二 建設工程合同 知識目標：通過本課題的教學，使學生達到以下的知識要求：了解建設工程合同體系、建設工程勘察設計合同、委托監(jiān)理合同的概念，示范文本的基本組成，了解物資采購合同。熟悉建設工程合同的策劃與訂立，熟悉建設工程施工合同的特點，熟悉合同訂立過程中的締約過失責任的具體應用，熟悉建設工程施工和示范文本的作用，掌握施工示范文本為載體的各個階段的合同管理的主要內(nèi)容，深入理解合同管理中的相關(guān)知識點，為后續(xù)施工合同示范文本的應用奠定基礎。 能力目標：能夠?qū)ㄖこ毯贤w系具有體統(tǒng)的認識，分析相互之間的聯(lián)系；能夠通過各階段合同管理的學習，對前述課題學習的基本合同知識有所滲透，能夠以不同主

2、體角色為立場的（發(fā)包、承包、監(jiān)理）合同的初步管理能力。 2.1建設工程合同體系簡介 工程建設是一個極為復雜的社會生產(chǎn)過程，參與的單位眾多，它們之間形成各式各樣的經(jīng)濟關(guān)系。而工程中維系這種關(guān)系的紐帶就是合同。在一個工程中，相關(guān)的合同可能有幾份、幾十份、幾百份，甚至幾千份，形成一個復雜的合同體系和網(wǎng)絡。在此體系和網(wǎng)絡中，業(yè)主和承包商是兩個最主的要角色和節(jié)點。 如圖2所示是一個工程建設項目在建設過程中可能形成的合同體系。 工程項目（業(yè)主） 勘察設計合同 監(jiān)理合同 工程施工合同 買賣合同 借款合同 分包合同 供應合同 運輸合同 供應合同 運輸合同 勞務合同

3、 勞務合同 圖2 建設工程中的合同體系 在該合同體系中，這些合同都是為了完成業(yè)主的工程項目目標而簽訂和實施的。其中，工程施工合同是最有代表性、最普遍，也是最復雜的合同類型。它在建設工程項目的合同體系中處于主導地位，是整個建設工程項目合同管理的重點。無論是業(yè)主、監(jiān)理工程師或承包商都將它作為合同管理的主要對象。 2.1.1建設工程勘察設計合同概述 1勘察設計合同的概念 建設工程勘察合同是指根據(jù)建設工程的要求，查明、分析、評價建設場地的地址地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設工程勘察設計文件的協(xié)議。建設工程設計合

4、同是指根據(jù)建設工程的要求，對建設工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計文件的協(xié)議。 發(fā)包人通過招標方式與選擇的中標人就委托的勘察、設計任務簽訂合同。簽訂合同委托勘察、設計任務是發(fā)包人和承包人的自主市場行為，但是必須遵守《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建筑勘察設計管理條例》、《建設工程勘察設計市場管理規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章的要求。為確?？辈?、設計合同內(nèi)容完備、責任明確、風險責任分擔合理，建設部和國家工商行政管理局在2000年頒布了建設工程勘察合同示范文本和建設工程設計合同示范文本。 2勘察設計合同示范文本 勘察合同示范文本按照委托

5、勘察任務的不同分為兩個版本 (1)建設工程勘察合同(一)[GF-2000-0203] 該示范文本適用于為設計提供勘察工作的委托任務，包括巖土工程勘察、水文地質(zhì)勘察、工程測量、工程物探等勘察。合同條款的主要內(nèi)容包括： ①工程概況； ②發(fā)包人提供的資料； ③勘察成果的提交； ④勘察費用的支付； ⑤發(fā)包人、勘察人的責任； ⑥違約責任； ⑦未盡事宜的約定； ⑧其他約定事項； ⑨合同爭議的解決； ⑩合同生效。 (1)建設工程勘察合同(二)[GF-2000-0204] 該示范文本的委托工作內(nèi)容僅涉及巖土工程，包括取得巖土工程勘察資料、對項目的巖土工程進行設計、智力和監(jiān)測工作。由

6、于委托工作范圍包括巖土工程的設計、處理和監(jiān)測，因此，合同條款的主要內(nèi)容除了上述勘察合同應具備的條款外，還包括變更及工程費的調(diào)整，材料設備的供應；報告、文件、治理的工程等的檢查和驗收等方面的約定條款。 3設計合同示范文本 設計合同分為兩個版本。 建設工程設計合同(一)[GF-2000-0209] 示范文本適用于民用建設工程設計合同，主要條款包括以下幾方面的內(nèi)容： ①訂立合同依據(jù)的文件； ②委托設計任務的范圍和內(nèi)容； ③發(fā)包人應提供的有關(guān)資料和文件； ④設計人應交付的資料和文件； ⑤設計費的支付； ⑥雙方責任； ⑦違約責任； ⑧其他； 建設工程設計合同(二)[GF-200

7、0-0210] 該合同范本適用于委托專業(yè)工程的設計。除了上述設計合同應包括的條款內(nèi)容外，還增加有設計依據(jù)；合同文件的組成和優(yōu)先次序，項目的投資要求、設計階段和設計內(nèi)容，保密等方面的條款約定。 2.1.2建設工程委托監(jiān)理合同的概述 1委托監(jiān)理合同的概念和特征 建設工程委托監(jiān)理合同簡稱監(jiān)理合同，是指委托人與監(jiān)理人就委托的工程項目管理內(nèi)容簽訂的明確雙方權(quán)利、義務的協(xié)議。監(jiān)理合同是委托合同的一種，除具有委托合同的共同特點外，還具有以下特點： (1)監(jiān)理合同的當事人雙方應當是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力、取得法人資格的企事業(yè)單位、其他組織等。 (2)監(jiān)理合同委托的工作內(nèi)容必須符合工程項目建

8、設程序，遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)。監(jiān)理合同是以對建設工程項目實施控制和管理為主要內(nèi)容，因此監(jiān)理合同必須符合建設工程項目的程序，符合國家和建設行政主管部門頒發(fā)的有關(guān)建設工程的法律、行政法規(guī)、部門章程和各種標準、規(guī)范要求。 (3)委托監(jiān)理合同的標的是服務，建設工程實施階段所簽訂的其他合同，如勘察設計合同、施工承包合同、物資采購合同、加工承攬合同的標的物事產(chǎn)生新的物質(zhì)成果或信息成果。監(jiān)理合同的標的是服務，即監(jiān)理工程師憑據(jù)自己的知識、經(jīng)驗、技能受業(yè)主委托為其所簽訂其他合同的履行實施監(jiān)督和管理。 2建設工程委托監(jiān)理合同示范文本 《建設工程委托監(jiān)理合同示范文本》由“工程建設委托監(jiān)理合同協(xié)議書”簡稱合同

9、，“建設工程委托監(jiān)理合同標準條件”簡稱標準條件、建設工程委托監(jiān)理合同專用條款簡稱專用條款組成。 (1)建設工程委托監(jiān)理合協(xié)議書同 合同明確了當事人雙方確定的委托監(jiān)理工程的概況：工程名稱、地點、工程規(guī)模、總投資；委托人向監(jiān)理人支付報酬的期限和方式；合同簽訂、生效、完成時間；雙方愿意履行約定的各項義務表示。該“合同”是一份標準的格式文件，經(jīng)當事人雙方在限定的空格內(nèi)填寫具體規(guī)定的內(nèi)容并簽字蓋章后，即發(fā)生法律效力。對委托人和監(jiān)理人有約束的合同，除雙方簽署的“合同”協(xié)議外，還包括以下文件： ①監(jiān)理委托函或中標函； ②建設工程委托監(jiān)理合同標準條件； ③建設工程委托監(jiān)理合同專用條件； ④在實施過

10、程中雙方共同簽署的補充與修正文件。 如下所示：即為建設工程監(jiān)理合同協(xié)議書。 第一部分 建設工程監(jiān)理合同協(xié)議書 委托人（全稱）： 監(jiān)理人（全稱）： 依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，雙方就本工程委托的監(jiān)理服務和相關(guān)服務事項協(xié)商一致，訂立本合同。 一、工程概況 委托人委托監(jiān)理人服務的工程概況如下： 1.工程名稱： 2.工程地點： 3.工程規(guī)模： 4.工程總投資： 二、詞語限定 本合同協(xié)議書的相關(guān)詞語含義與通用條件、專用條件中的定義相同。 三、合同文件組成 下列文件均為本合同的組成部分

11、： 1.協(xié)議書； 2.中標函或委托書； 3.監(jiān)理投標函； 4.通用條件； 5.專用條件； 6.附錄，即： 附錄A——服務范圍和內(nèi)容； 附錄B——委托人提供的人員、設備和設施； 附錄C——收費金額和支付。 7.在實施過程中雙方共同簽署的補充與修正文件。 四、雙方承諾 1.監(jiān)理人向委托人承諾，按照本合同的規(guī)定，承擔本合同附錄A中約定范圍內(nèi)的服務。 2.委托人向監(jiān)理人承諾，按照本合同附錄B中約定為監(jiān)理人開展正常的監(jiān)理工作提供相應的設備、設施和人員，并按附錄C中注明的期限、方式、幣種，向監(jiān)理人支付監(jiān)理服務費用。 五、服務期限 本合同附錄A中約定的服務自 年 月

12、 日開始，至 年 月 日完成。 六、合同的訂立及生效 合同訂立時間： 年 月 日 合同訂立地點： 本合同雙方約定 后生效。 本合同一式 份，具有同等法律效力，雙方各執(zhí) 份。 委托人：（簽章） 委托人：（簽章） 地址： 地址： 法定代表人：（簽章） 法定代表人：（簽章） 開戶銀行： 開戶銀行：

13、 帳號： 帳號： 郵編： 郵編： 電話： 電話： (2)建設工程委托監(jiān)理合同標準條件 建設工程委托監(jiān)理合同標準條件，其內(nèi)容涵蓋了合同中所用詞語定義、適用范圍和法規(guī)、簽約雙方的責任、權(quán)利和義務、合同生效變更與終止、監(jiān)理報酬、爭議解決等其它一些情況。是委托監(jiān)理合同的通用文件，適用各類建設工程項目監(jiān)理。 (3)建設工程委托監(jiān)理合同的專業(yè)條件 簽訂具體工程項目監(jiān)理合同時，結(jié)合地域特點、專業(yè)特點和委托監(jiān)理項目的工程特點

14、，對標準條件中的某些條款進行補充、修正。 【友好提示】：所謂“補充”是指標準條件中的條款明確規(guī)定，在該條款確定的原則下，專用條件中進一步明確具體內(nèi)容，使兩個條件中相同序號的條款共同組成一條內(nèi)容完備的條款。所謂的“修改”是指標準條件中規(guī)定的程序方面的內(nèi)容，如果雙方認為不合適，可以協(xié)商修改。 2.1.3建設工程物資采購合同概述 1建設工程物資采購合同的概念 建設工程物資采購合同，是指平等主體的自認人、法人、其他組織之間，為實現(xiàn)建設工程物資買賣，設立、變更、終止相互權(quán)利義務的協(xié)議。如建設工程中涉及的材料采購合同、大型設備采購合同等都屬于具體的物資采購合同。 建設工程物資采購合同屬于買賣合

15、同，具有買賣合同的一般特點： (1)出賣讓與買受人訂立買賣合同，是以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)為目的； (2)買賣合同的買受人取得財產(chǎn)所有權(quán)，必須支付相應的價款，出賣人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，必須以買受人支付的價款為價。 (3)買賣合同是雙務、有償合同。即合同雙方互負一定義務，出賣人應當保質(zhì)、保量、按期交付合同訂購的物資、設備，買受人應當按照合同約定的條件接受貨物并及時支付貨款。 (4)買賣合同是諾成合同。除了法律有特殊規(guī)定的情況外，當事人之間意思表示一致，買賣合同可成立，并不以實物交付為合同成立的條件。 2建設工程物資采購合同的特點 建設工程物資采購合同與項目建設密切相關(guān)，其特點主要表現(xiàn)為： (1)建

16、設工程物資采購合同的當事人 建設工程物資采購合同的買受人即采購人，可以是發(fā)包人，也可以是承包人，依據(jù)施工合同承包方式來確定。永久工程的大型設備一般情況薛愛由發(fā)包人采購。施工中使用的建筑材料采購則讓你，按照施工合同專用條款的約定執(zhí)行。通常分為發(fā)包人負責采購供應；承包人負責采購，包工包料承包，采購合同的賣出人即供貨人，可以是生產(chǎn)廠家，也可以是從事物資流轉(zhuǎn)業(yè)務的供應商。 (2)物資采購合同的標的 建設工程物資采購合同的標的品種繁多。 (3)物資采購合同的標的 建設物資采購合同視標的的特點，合同涉及的條款繁簡程度差異較大。建筑材料采購合同的條款一般限于物資交貨階段，主要涉及交接程序、檢驗方式

17、和質(zhì)量要求、合同價款的支付等。大型設備采購，除了交貨階段的工作外，往往還包括生產(chǎn)階段、設備安裝調(diào)試階段、設備試運行階段、設備性能達標檢驗和保修等方面的條款約定。 (4)貨物供應時間 建設物資采購供應合同與施工進度密切相關(guān)，出賣人必須嚴格按照合同約定的時間交付訂購貨物。延誤交貨導致工程施工停工待料，不能使建設項目及時發(fā)揮效益。提前交貨通常買受人也不同意接受，一方面貨物將占用施工現(xiàn)場有限的場地影響施工，另一方面增加買受人的倉儲保管費用。 2.2建設工程合同的策劃與簽訂 2.2.1建設工程合同的策劃 1建筑工程合同策劃概述 (1)合同策劃的意義 ①合同的策劃決定著項目的組織結(jié)構(gòu)及管

18、理體制，決定合同各方面責任、權(quán)力和工作的劃分，對整個項目管理產(chǎn)生根本性的影響。 ②無論對業(yè)主還是對承包商，完善的合同策劃可以保證合同圓滿地履行，克服關(guān)系的不協(xié)調(diào)，減少矛盾和爭議，順利地實現(xiàn)工程項目總目標。 (2)合同策劃的依據(jù) ①業(yè)主方面：業(yè)主的資信、資金供應能力、管理水平和具有的管理能力，，業(yè)主的管理風格等。 ②承包商方面：承包商的能力、資信、企業(yè)規(guī)模、管理風格和水平、在本項目中的目標與動機、目前經(jīng)營狀況、過去同類工程經(jīng)驗、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、長期動機、抗風險的能力等。 ③工程方面：工程的類型、規(guī)模、特點，技術(shù)復雜程度、工程技術(shù)設計準確程度、工程質(zhì)量要求和工程范圍的確定性、計劃程度，招標

19、時間和工期的限制，項目的盈利性，工程風險程序，工程資源（如資金、材料、設備等）供應及限制條件等。 ④環(huán)境方面：工程所處的法律環(huán)境，建筑市場競爭激烈程度，物價的穩(wěn)定性，地質(zhì)、氣候、自然、現(xiàn)場條件的確定性，資源供應的保證程度，獲得額外資源的可能性。 (3)合同策劃的程序 ①研究企業(yè)戰(zhàn)略和項目戰(zhàn)略，確定企業(yè)及項目對合同的要求。 ②確定合同的總體原則和目標。 ③分層次、分對象對合同的一些重大問題進行研究，列出各種可能的選擇，按照上述策劃的依據(jù)，綜合分析各種選擇的利弊得失。 ④對合同的各個重大問題作出決策和安排，提出履行合同的措施。 2.2.2業(yè)主的建筑工程合同策劃 1發(fā)包方式的選擇

20、(1)平行承包和全包 1）平行承包，即業(yè)主將設計、設備供應、土建、電器安裝、機械安裝、裝飾等工程施工分別委托給不同的承包商。各承包商分別與業(yè)主簽訂合同，各承包商之間沒有合同關(guān)系。其特點是： ①業(yè)主有大量的管理工作，有許多次招標，需作比較精細的計劃及控制，因此項目前期需要比較充裕的時間。 ②業(yè)主負責各承包商之間的協(xié)調(diào)工作，對各承包商由于互相干擾所造成的問題承擔責任。不確性因素的影響及協(xié)調(diào)難度大，因而這種承包方式的合同爭執(zhí)較多，工期長、索賠多。 ③該承包方式要求業(yè)主管理和控制較細，業(yè)主必須具備較強的項目管理能力。 ④對于大型工程項目，該承包方式使業(yè)主面對眾多承包商，管理跨度大，協(xié)調(diào)困難，

21、易造成混亂和失控，且業(yè)主管理費用增加，導致總投資增加和工期延長。 ⑤采用這種承包方式，業(yè)主可以分階段進行招標，可以通過協(xié)調(diào)和項目管理加強對工程的干預。同時承包商之間存在著一定的制衡。 ⑥采用這種承包方式，項目的計劃和設計必須周全、準確、細致。這樣各承包商的工程范圍容易確定，責任界限比較清楚。 (2）全包（又稱統(tǒng)包，一攬子承包，設計一建造及交鑰匙工程）合同，即由一個承包商承包建筑工程項目的全部工作，并向業(yè)主承擔全部工程責任，包括設計、供應、各專業(yè)工程的施工，甚至包括項目前期籌劃、方案選擇、可行性研究和項目建設后的運營管理。該承包方式的特點是： ①減少業(yè)主層面對的承包商數(shù)量和事務性管理工作

22、。業(yè)主提出工程總體要求，進行宏觀控制、驗收成果，不干涉承包商的工作，因而合同糾紛和索賠較少。 ②方便協(xié)調(diào)和控制，減少大量的重復性的管理工作，有利于施工現(xiàn)場管理，減少中間環(huán)節(jié)，從而可減少費用和縮短工期。 ③業(yè)主的責任體系完備，避免各種干擾，對業(yè)主和承包商都有利，工程整體效益高。 ④業(yè)主必須選擇資信度高、實力強，適宜全方位工作、綜合能力強的承包商。 2合同種類的選擇 合同的計價方式有很多種，不同種類的合同，有不同的應用條件、不同的權(quán)力和責任分配、不同的付款方式，同時合同雙方的風險也不同，應依具體情況選擇合同類型。目前，合同的類型主要有四種。 （1）單價合同 這是最常見的合同種類，我國

23、的建設工程施工合同也主要是這一類合同。在這種合同中，承包商僅按合同規(guī)定承擔報價的風險，即對報價（主要為單價）的正確性和適宜性承擔責任；而工程量變化的風險由業(yè)主承擔。由于風險分配比較合理，能夠適應大多數(shù)工程，能調(diào)動承包商和業(yè)主雙方的管理積極性。單價合同又分為固定單價合同和可調(diào)單價合同等形式。 單價合同的特點是單價優(yōu)先，例如FIDIC施工合同，業(yè)主給出的工程量表中的工程量是參考數(shù)字，而實際合同價款按實際完成的工程量和承包商所報的單價計算。 (2)固定總價合同 1)固定總價合同的概念和特點 這種合同以一次包死的總價委托，價格不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化，所以在這類合同中承包商承擔了全部的

24、工作量和價格風險。除了設計有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價格。其特點為： ①工程中雙方結(jié)算方式較為簡單。 ②在固定總價合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機會較少（但不能根除索賠）。但由于承包商承擔了全部風險，報價中不可預見風險費用較高。承包商報價的確定必須考慮施工期間物價變化以及工程量變化帶來的影響。在這種合同的實施中， 2）固定總價合同應用范圍 ①工程范圍必須清楚明確，報價的工程量應準確而不是估計數(shù)字，對此承包商必須認真復核。 ②工程設計較細，圖紙完整、詳細、清楚。 ③工程量大且工期短，估計在工程過程中環(huán)境因素（特別是物價）變化小，工程條件穩(wěn)定并合理。 ④工程結(jié)構(gòu)、技術(shù)簡單，風險

25、小，報價估算方便。 ⑤工程投標期相對寬裕，承包商可以作詳細的現(xiàn)場調(diào)查、復核工作量、分析招標文件、擬定計劃。 ⑥合同條件完備，雙方的權(quán)利和義務十分清楚。 3）固定總價合同的確定 固定總價合同是總價優(yōu)先，承包商報總價，雙方商定合同總價，最終按總價結(jié)算。通常只在設計變更或符合合同規(guī)定的調(diào)價條件時才允許調(diào)整合同價格。 【案例分析】：某知名房地產(chǎn)開發(fā)公司在北京開發(fā)建設一3萬m2住宅項目，經(jīng)過充分的施工準備，在進行該工程招標前，設計單位向其提供了設計完善的詳細的施工圖紙，開發(fā)商在編制招標文件總規(guī)定：各工程承包商在報價時按當期市場材料價格報價，對于工程施工需要的各種費用要考慮齊全，同時要考慮各

26、種材料漲價等不利因素。開發(fā)商在招標文件中還明確該工程將采用一次性包干固定價格合同，如發(fā)包人無特殊要求，合同共同價格將不做變動。 問題：1該工程采用固定價格合同是否合適？ 2如果在施工中鋼筋價格由承包人所報的價格3000元/噸漲到了3600元/噸，承包人是否可以向開發(fā)商進行費用索賠？ 分析：1因為固定總價合同適用于工程量能夠準確計算、工期較短、技術(shù)不太復雜的項目。該背景材料中設計單位提供了完善的詳細的施工圖紙，可知工程基本符合這些條件，而且在報價中已經(jīng)考慮了各種風險因素的費用，故采用固定總價合同是合適的。 2鋼材漲價，承包商不能向建設單位索賠，因為采用的是固定總價合同，材料的

27、漲價費應當由承包商承擔。這也是固定總價合同一個顯著的特征。所以承包商在報價時，就要考慮到這些風險因素。 (3)成本加酬金合同 工程最終合同價格按承包商的實際成本加一定比率的酬金（間接費）計算。在合同簽訂時不能確定一個具體的合同價格，只能確定酬金的比率。由于合同價格按承包商的實際成本結(jié)算，所以在這類合同中，承包商不承擔任何風險，而業(yè)主承擔了全部工作量和價格風險，所以承包商在工程中沒有成本控制的積極性，常常不僅不愿意壓縮成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程經(jīng)濟效益。這樣會損害工程的整體效益。所以這類合同的使用應受到嚴格限制，通常應用于如下情況： （1）投標階段依據(jù)不準，工程的范圍無法界定

28、，無法準確估價，缺少工程的詳細說明。 （2）工程特別復雜，工程技術(shù)、結(jié)構(gòu)方案不能預先確定。它們可能按工程中出現(xiàn)的新的情況確定。 （3）時間特別緊急，要求盡快開工。如搶救、搶險工程，人們無法詳細地計劃和商談。 3重要合同條款的確定 業(yè)主應正確地對待合同，對合同的要求合理，但不應苛求。業(yè)主處于合同的主導地位，由其起草招標文件，并確定一些重要的合同條款。主要有： （1）適用于合同關(guān)系的法律，以及合同爭執(zhí)仲裁的地點、程序等。 （2）付款方式。如采用進度付款、分期付款、預付款或由承包商墊資承包。這由業(yè)主的資金來源保證情況等因素決定。 （3）合同價格的調(diào)整條件、范圍、調(diào)整方法，特別是由

29、于物價上漲、匯率變化、法律變化等對合同價格調(diào)整的規(guī)定。 （4）合同雙方風險的分擔。即將工程風險在業(yè)主和承包商之間合理分配。基本原則是，通過風險分配激勵承包商，控制風險，取“雙贏”。 （5）對承包商的激勵措施。 （6）業(yè)主在工程施工中對工程的控制是通過合同實現(xiàn)的，合同中必須設計完備的控制措施，以保證對工程的控制，如變更工程的權(quán)力；對計劃的審批和監(jiān)督權(quán)力；對工程質(zhì)量的檢查權(quán)；對工程付款的控制權(quán)；當施工進度拖延時，令其整改的權(quán)力；當承包商不履行合同責任時，業(yè)主的處理權(quán)等。 2.2.3承包商的合同策劃 承包商的合同策劃服從于承包商的基本目標和企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略。 1投標的選擇 承包商投標方向的

30、確定要最大限度地發(fā)揮自身的優(yōu)勢，符合其經(jīng)營戰(zhàn)略，不要企圖承包超過自己施工技術(shù)水平、管理能力和財務能力的工程及沒有競爭力的工程。 2合同風險的評價 如果工程存在下述問題，則工程風險大： （1）工程規(guī)模大，工期長，而業(yè)主要求采用固定總價合同形式。 （2）業(yè)主僅給出初步設計文件讓承包商做標，圖紙不詳細、不完備，工程量不準確、范圍不清楚，或合同中的工程變更賠償條款對承包商很不利，但業(yè)主要求采用固定總價合同。 （3）業(yè)主將工期壓縮得很短，承包商沒有時間詳細分析招標文件，而且招標文件為外文，采用承包商不熟悉的合同條件。 （4）工程環(huán)境不確定性因素多，且業(yè)主要求采用固定價格合同。 3承包方式的

31、選擇 在總承包投標前，承包商必須考慮與其他承包商的合作方式，以便充分發(fā)揮各自在技術(shù)、管理和財力上的優(yōu)勢，并共擔風險。 (1)分包 分包的原因主要有以下幾點： ①技術(shù)上需要。總承包商不可能，也不必具備總承包合同工程范圍內(nèi)的所有專業(yè)工程的施工能力。通過分包的形式可以彌補總承包商技術(shù)、人力、設備、資金等方面的不足。 ②經(jīng)濟上的效益。對有些分項工程，如果總承包商自己承擔會虧本，而將它分包出去，讓報價低同時又有能力的分包商承擔，總承包商不僅可以避免損失，而且可以取得一定的經(jīng)濟效益。 ③風險轉(zhuǎn)移。通過分包，可以將總包合同的風險部分地轉(zhuǎn)嫁給分包商。 ④業(yè)主的要求。 (2)聯(lián)營承包 聯(lián)營承包

32、是指兩家或兩家以上的承包商（最常見的為設計承包商、設備供應商、工程施工承包商）聯(lián)合投標，共同承接工程。其優(yōu)點是： ①承包商可通過聯(lián)營進行聯(lián)合，以承接工程量大、技術(shù)復雜、風險大、難以獨家承攬的工程，使經(jīng)營范圍擴大。 ②在投標中發(fā)揮聯(lián)營各方技術(shù)和經(jīng)濟的優(yōu)勢使報價有競爭力。 2.2.4合同的談判與簽訂 1建設工程合同的談判的概念 工程合同談判時合同當事人雙方就合同具體內(nèi)容進行研究、協(xié)商的過程，也是工程合同正式訂立前雙方當事人力爭自己合同權(quán)益的重要機會。通過合同的談判完善合同條款，合理分配合同風險和合同權(quán)利、義務與責任。 【特別說明】：由于建設工程項目招標文件和投標文件的局限性，不可能

33、充分覆蓋未來建設工程項目實施過程中可能遇到的各種情況，此外，合同雙方對招標文件和投標文件的理解也不盡相同。所以在工程合同正式訂立前對合同談判和協(xié)商，進一步澄清和補充合同條款，使合同雙方在談判中溝通和交換意見，為合同順利簽訂奠定基礎。 2合同談判的主要任務 由于招標人和中標人處于的位置不同，雙方考慮問題的角度也不同，故合同談判的目標也有所不同。但是二者共同的目標是共同完善合同條款，由于合同文件中往往存在著缺陷和漏洞，會給未來合同的履行帶來困難。為了保證建設項目的順利實施，必須通過合同談判完善合同條款，避免和減少合同履行過程中合同糾紛。 3建設工程合同的訂立 根據(jù)我國《合同法》和

34、建設工程相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，工程合同訂立有兩種方式。一種是遵守如前所述的一般訂立程序即要約——承諾訂立合同。另一種是通過特殊的方式，即通過招標公告或招標邀請（要約邀請）——投標（要約）——中標通知書（承諾）——簽訂書面工程合同四個階段訂立合同。目前我國建設工程領(lǐng)域廣泛采用后一種方式訂立合同。 (1)工程合同訂立程序 ①招標 建設工程項目業(yè)主或者招標人通過有關(guān)部門的批準即可進行建設工程項目招標。 ②投標 投標人獲取招標信息后并做出投標決策后，根據(jù)招標文件的要求編制投標文件，在投標截止日之前將投標文件送達招標人。 ③向中標人發(fā)出中標通知 招標人組織評標委員會對所有的招標文件進行綜合

35、評審，擇優(yōu)選取并確定中標人，并向中標人發(fā)出中標通知書。 ④簽訂工程合同 在中標通知書發(fā)出30日之內(nèi)，建設工程項目發(fā)包人與中標人共同簽訂正式的工程合同。 (2) 工程合同訂立階段應注意的合同管理問題 1）有效避免締約過失責任 在課題1中我們已經(jīng)學習了締約過失責任及其構(gòu)成的要件。在建設工程合同的簽訂過程中這個特定的狀態(tài)，即在項目招標過程中，招標人和投標人應注意盡到自己的法律義務，有效避免締約過失責任的行為。 2)工程風險的合理分配 為有效地控制風險并盡可能減少風險對建設工程項目的影響，在工程合同訂立時，合同當事人雙方應對建設工程項目風險進行全面分析、研究，然后通過工程合同的定義和分配

36、，將建設工程項目風險轉(zhuǎn)化為工程合同風險。 3)工程合同擔保 我國建設工程領(lǐng)域使用最廣泛的擔保為定金。銀行保證是目前值得推行的工程合同擔保形式，采用銀行保證擔保形式，被保證人必須在該銀行中開戶存款，被保證人不能履行合同時，銀行較容易賠付并追償損失。 4）有效避免無效工程合同 2004年10月最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，規(guī)定了無效建設工程施工合同的幾種情形。 ①承包人未取得建設施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級訂立的建設工程施工合同； ②沒有自制的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人訂立的建設工程施工合同； ③建設工程必須招標而

37、沒有招標或者中標無效情形下訂立建設工程施工合同。 ④承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程所訂立的建設工程施工合同。 2.3建設工程施工合同的概述 2.3.1建設工程施工合同示范文本》[GF-1999-0201]簡介 1合同示范文本的作用 與上述學習可知，施工合同內(nèi)容復雜、涉及面寬，為了避免施工合同的編制者遺漏某些重要的條款、或者條款約定責任不夠公平合理，建設部和國家工商管理局于1999年12月印發(fā)了《建設工程施工合同（示范文本）》[GF-1999-0201]如圖2所示(以下簡稱為示范文本)。 施工合同文本的條款內(nèi)容涉及各種情況下雙方責任和規(guī)范化履行管理程序，而且涵蓋了非正常情況

38、的處理原則、如變更、索賠、不可抗力、合同的被迫終止、爭議等解決等方面。 【友好提示】：示范文本中的條款屬于推薦使用，在使用時應當結(jié)合工程的特點加以取舍、補充最終形成責任明確、操作性強的合同。 圖2 建設工程施工合同示范文本 2施工合同示范文本的組成 施工合同示范文本由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并有三個附件。 （1）協(xié)議書 合同的協(xié)議書是施工合同的總的綱領(lǐng)性文件，經(jīng)過雙方當事人簽字蓋章后合同成立。(議書內(nèi)容具體見課題3) (2)通用條款。“通用”條款的含義是，所列條款的約定不具區(qū)分具體工程的行業(yè)、地域、規(guī)模等特點，只要屬于建筑安裝工程均可適用。 (3)

39、專用條款 由于施工合同標的的單件性，還必須有反映工程具體特點和要求的專用條款的約定。合同示范文本中的“專用條款”部分只是為當事人提供編制具體合同時應包括的指南，具體內(nèi)容由當事人根據(jù)發(fā)包工程的實際要求細化。 (4)附件。 示范文本中未使用者提供了三個附件，即“承包人承攬工程項目一覽表”、“發(fā)包人供應材料設備一覽表”和“房屋建筑質(zhì)量保修書”三個標準化附件。 3同管理涉及的有關(guān)各方 （1）合同當事人 1）發(fā)包人 通用條款中規(guī)定，發(fā)包人是指在協(xié)議書中，具有工程發(fā)包資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。 2）承包人 通用條款中規(guī)定，承包人指在協(xié)議書中約定，被發(fā)

40、包人接受具有工程施工承包主體資格的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。 【友好提示】：由上述敘述可見，施工合同簽訂后，當事人任何一方均不允許轉(zhuǎn)讓合同。因為承包人是通過復雜的招標選中的實施者，發(fā)包人是承包人在投標前對其信譽和支付能力的信任才參與競爭取得的合同。 3）工程師 施工合同示范文本定義的工程師包括監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或者發(fā)包單位指定的履行合同的負責人。 發(fā)包人可以委托監(jiān)理單位，全部或者部分負責合同履行管理。監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師在施工合同中稱為工程師；發(fā)包人派駐代表。對于國家未規(guī)定實施強制監(jiān)理的工程施工，發(fā)包人可以派駐代表自行管理，該人常稱為“甲方代表。 在施工過

41、程中，如果發(fā)包人需要撤換工程師，應至少在“易人前7天以書面形式通知 2.3.2工期和合同價格 1工期 在合同協(xié)議書內(nèi)應注明開工日期、竣工日期和合同工期總?cè)諝v天數(shù)。如果是招標選擇的承包人，工期總?cè)諝v天數(shù)應為投標文件內(nèi)承包人承諾的天數(shù)，不一定是招標文件要求的天數(shù)。 【友好提示】：在實際工程中招標文件通常規(guī)定本招標工程最長允許的完成時間，而承包人往往為了競爭，申報投標文件的投標工期往往短于招標文件限定的最長工期，此項因素通常也是評標比較的一項因素。 【案例分析】關(guān)于施工合同的合同工期是判斷承包人提前或延誤竣工的標準，訂立合同是約定的合同工期概念以下哪個說法正確？ A合同簽字日起按招標

42、文件中的承諾 B合同簽字之日起按照招標文件中的要求 C合同約定的開工日起按投標文件中承諾 D合同約定的開工日起按招標文件中的要求 以上選項中有幾個關(guān)鍵的時間節(jié)點，其中合同簽字之日是合同生效的時間，合同中招標文件中的要求是建設單位中限定的最長工期，投標文件的承諾是承包商對與完成該工程需要的時間，最終合同簽訂是以承諾為依據(jù)的，所以該選項應當是C。 2合同價格 （1）合同約定的合同價款 在合同協(xié)議書中要注明合同價款。雖然在中標通知書中已經(jīng)寫明了來源于投標書的中標合同價款，但是也要考慮到有些工程可能不是通過招標選擇承包人，如合同價值低于法規(guī)要求必須招標的小型工程或者出于直接發(fā)包的工程等，

43、因此，標準化合同協(xié)議書內(nèi)仍要求填寫合同價款。 (2)追加合同價款 在合同許多條款內(nèi)設計“費用”和“追加合同價款”兩個專用術(shù)語。追加合同價款時指。合同履行中發(fā)生需要增加合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認后，按照計算合同價款的方法。給承包人增加合的價款。費用指不包含在合同價款之內(nèi)的應當由發(fā)包人或承包人承擔的經(jīng)濟支出。 (3)工程預付款的約定 施工合同的支付程序中是否有預付款，取決于工程性質(zhì)，承包工程量的大小及發(fā)包人在招標文件中的規(guī)定。預付款是發(fā)包人為了幫助承包人解決工程施工期間資金緊張的困難，提前給付的一筆款項。在專用條款內(nèi)應約定預付款總額、一次或分階段支付的時間及每次付款的比例或者金額、扣回的

44、時間及每次扣回的計算方法、是否需要承包人提供預付款保證函等相關(guān)內(nèi)容。 (4)支付工程進度款的約定 在專用條款中約定工程進度款的支付時間和支付方式。工程進度款支付可以采用按月計量支付、按里程碑完成工程進度分階段支付或完成工程后一次性支付等方式。 【友好提示】：對于合同內(nèi)不同的工程部位或工作內(nèi)容可以采用不同的支付方式，只要在專用條款中具體明確即可。 2.3.3對雙方有約束力的合同條件 1合同文件的組成 在協(xié)議書和通知條款中規(guī)定，對合同當事人雙方有約束力的合同文件包括簽訂合同時已形成的文件和履行過程中構(gòu)成對雙方有約束力文件的兩大部分組成。 (1)訂立合同時已形成的文件 ①施工合同協(xié)議

45、書 ②中標通知書 ③投標書及其附件 ④施工合同專用條款 ⑤施工合同通用條款 ⑥標準、規(guī)范及技術(shù)文件 ⑦圖紙 ⑧工程量清單 ⑨工程報價或者預算書 (2)合同履行過程中形成的文件 合同履行過程中，雙方有關(guān)工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件構(gòu)成對雙方有約束力的合同文件，將視其為協(xié)議書的組成部分。 2對合同文件中矛盾或歧義的解釋 (1)合同文件中矛盾或歧義的解釋 通用條款規(guī)定，上述合同文件原則上應能夠互相解釋、互相說明。擔當合同文件中出現(xiàn)含糊不清或不一致時，上面各文件序號就是合同優(yōu)先解釋順序。 (2)合同文件出現(xiàn)矛盾或歧義的處理程序 按照通用條款的規(guī)定，當合同文件內(nèi)容含糊不清

46、或不一致時，在不影響工程正常進行的情況下，由發(fā)包然和承包人協(xié)商解決。雙方也可以提請監(jiān)理工程師作出解釋。 【案例分析】：院校基建管理處，于2002年10月，將擬建教學樓通過招標形式發(fā)包給大正建筑公司，雙方按照《建設工程施工合同文本》范本簽訂了合同，在合同專用條款中明確了組成合同的文件及優(yōu)先解釋順序。在2003年4-5月份出現(xiàn)“非典”疫情，使本工程停工2個月。按照合同約定，該疫情不能作為不可抗力因素，工期不得順延。在10月份，建設單位與施工單位多次磋商，發(fā)包人認為工期延誤不是施工單位的原因造成的，并對現(xiàn)場實際損失進行了詳細的調(diào)查和計算，故書面同意將工期延長2月，但費用不予補償，問發(fā)包人對工期延長

47、，是否符和本合同文件的內(nèi)容規(guī)定，是否屬于合同文件的組成部分。 分析：符合合同內(nèi)容的規(guī)定，屬于合同文件的組成部分。按照示范文本的規(guī)定，在合同履行過程中，雙方有關(guān)工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件構(gòu)成對雙方有約束力的合同文件，將視其為協(xié)議書的組成部分，且有優(yōu)先解釋權(quán)。 3標準和規(guī)范 標準和規(guī)范是承包人施工應遵循的準則及檢驗和判別工程質(zhì)量是否滿足要求的標準，國家規(guī)范中的標準是強制性標準，合同約定的標準不得低于強制性標準，但是發(fā)包人可以對工程或部分工程部位提出更高的質(zhì)量要求，在專用條款內(nèi)必須明確規(guī)定本工程主要部位應達到的質(zhì)量要求，以及施工過程中需要進行質(zhì)量檢測和試驗的時間、試驗內(nèi)容、試驗地點和方式等

48、具體約定。 2.3.4發(fā)包人和承包人的工作 1發(fā)包人的義務 通用示范文本通用條款中規(guī)定了發(fā)包人的義務如下： ①辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工現(xiàn)場具備施工條件，并在開工后繼續(xù)解決以上實現(xiàn)遺留的問題。專用條款中需要約定施工現(xiàn)場地具備施工條件的要求及完成的時間，以便承包人能夠及時接收使用的施工現(xiàn)場，按計劃開始施工。 ②將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至專用條款約定地點，并保證施工期間的需要。專用條款內(nèi)需要約定三通的時間、地點和供應要求。 ③開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內(nèi)的主要交通干道，保證施工期間的暢通，滿足施工運輸?shù)男枰?。?/p>

49、用條款內(nèi)需要約定移交給承包人交通通道或設施的開通時間和應滿足的要求。 ④向承包人提供施工現(xiàn)場的工程地質(zhì)地下管線資料，保證數(shù)據(jù)真實。位置準確。專用條款內(nèi)需要約定向承包人提供工程地質(zhì)和地下管線資料的時間。 ⑤辦理施工許可證、安全許可證和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)以及可能損壞道路、管線、電力、通訊等公共設施法律、法規(guī)規(guī)定的申請批準手續(xù)及其施工所需要的證件。專用條款內(nèi)需要約定發(fā)包人提供施工所需證件、批件的名稱和時間、以便承包人合理進行施工組織。 ⑥確定水準點與坐標控制點，以書面形式交給承包人，并進行現(xiàn)場交驗。專用條款內(nèi)需要分項明確約定防線依據(jù)資料和交驗要求，以便合同履行過程中合

50、理區(qū)分放錯誤的責任歸屬。 ⑦組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底。專用條款內(nèi)需要約定具體的時間。 ⑧協(xié)調(diào)處理施工現(xiàn)場周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物(包括文物保護建筑)、古樹名木的保護工作，并承擔有關(guān)費用。專用條款內(nèi)需要約定具體范圍和內(nèi)容。 ⑨發(fā)包人應做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。專用條款內(nèi)需要根據(jù)項目的特點和具體情況約定相關(guān)的內(nèi)容。 屬于合同約定的發(fā)包人的義務，若出現(xiàn)不按合同約定完成，導致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人應當承擔違約責任，賠償承包人的有關(guān)損失，延誤的工期順延。 【特別說明】：雖然示范文本中，在通用條款中規(guī)定上述內(nèi)容屬于發(fā)包人的義務，但發(fā)包人可以將上述

51、部分工作委托承包商辦理，具體內(nèi)容可以在專用條款內(nèi)約定，其費用由發(fā)包人承擔。 2承包人的義務 通用條款中規(guī)定，以下屬于承包人的義務： ①根據(jù)發(fā)包人的委托，在其設計資質(zhì)允許的范圍內(nèi)，完成施工圖設計或與工程配套的設計，經(jīng)工程師確認后使用，發(fā)生費用由發(fā)包人承擔。如果屬于設計施工總承包合同或承包工作范圍內(nèi)包括部分施工圖設計任務，則專用條款內(nèi)需要約定承擔設計任務單位的設計資質(zhì)等級及設計文件的提交時間和文件要求。 ②向工程師提供年、季、月工程進度計劃及相應進度統(tǒng)計報表。專用條款內(nèi)需要約定提供計劃、報表的具體的名稱和時間。 ③按照工程需提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設施，并負責安全保衛(wèi)。專用條

52、款內(nèi)需要約定具體的工作位置和要求。 ④按專用條款約定的數(shù)量和要求，向發(fā)包人提供在施工現(xiàn)場辦公和生活的房屋設施，發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔。專用條款內(nèi)需要約定設施的名稱、要求和完成時間。 ⑤遵守有關(guān)部門對施工場地交通、施工噪音計環(huán)境保護和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按管理規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，因承包人的責任造成的罰款除外。專用該條款內(nèi)需要約定需承包人辦理的有關(guān)內(nèi)容。 ⑥已經(jīng)竣工工程單未有交付發(fā)包人之前，承包人按專用條款約定負責已完工程的成品保護工作，保護期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復。要求承包人采取特殊措施保護的單位工程的部位和相應追加合同價款，在專用

53、條款內(nèi)約定。 ⑦按專用條款的約定做好施工現(xiàn)場地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（包括文物保護建筑、古樹名木的保護工作。專用條款內(nèi)約定需要保護的范圍和費用。 ⑧保證施工場地清潔符合環(huán)境衛(wèi)生管理的有關(guān)規(guī)定。交工前清理現(xiàn)場到達專用條款約定的要求，承擔因自身原因違反有關(guān)規(guī)定造成的損失和罰款。專用條款內(nèi)需要根據(jù)施工管理規(guī)定和當?shù)氐沫h(huán)保法規(guī)、約定對施工現(xiàn)場的具體要求。 ⑨承包人應作的其他工作，雙方在專業(yè)條款中規(guī)定。 承包人不履行上述各項義務，造成發(fā)包人損失的，應對發(fā)包人的損失給予賠償。 【有好提示】：發(fā)包人和承包人是合同的主體，雙方都有權(quán)利和義務，發(fā)包人的義務其實就是承包人所享有的權(quán)利，而承包人的義務

54、又是發(fā)包人所享有的權(quán)利，所以雙方明確彼此的權(quán)利和義務，是合同履行的必要條件，也是發(fā)生損失后索賠的主要依據(jù)。 2.4施工準備階段的合同管理 2.4.1施工準備階段涉及的主要工作 1施工圖紙 發(fā)包人提供的圖紙 目前我國的建設工程項目通常由發(fā)包人委托設計單位負責，在工程準備階段應完成施工圖紙設計文件的審查。施工圖紙經(jīng)工程師審核簽認后，在合同約定的時期前發(fā)放給承包人，以保證承包人及時編制施工進度計劃和組織施工。 發(fā)包人應當免費按照專用條款約定的份數(shù)及時給承包人圖紙。承包人要求增加圖紙?zhí)讛?shù)時，發(fā)包人應代為復制，但復制費用由承包人承擔。發(fā)放承包人的圖紙中，應在施工現(xiàn)場保留一套完整的圖紙以便

55、工程師及有關(guān)人員進行檢查時使用。 (2)承包人負責設計的圖紙 有些情況下承包人享有專利權(quán)利的施工技術(shù)，若具有設計資質(zhì)和能力，可以有其完成部分施工圖的設計，或由其委托設計分包人完成。在承包工作范圍內(nèi)，包括部分由承包人負責設計的圖紙，則應在合同約定的時間內(nèi)將按規(guī)定的審查程序批準的設計文件提交工程師審核，經(jīng)過工程師簽認后可以使用， 【有好提示】：雖然工程師對承包人設計認可了，但是不能解除承包人的設計責任。 2 施工進度計劃 在招標階段承包人在投標書內(nèi)提交的施工方案或施工組織設計的深度相對較淺，簽訂合同后通過對現(xiàn)場的深入考察和工程交底，對工程的施工有了進一步的了解，所以，承包人應在專用條款中

56、約定的日期，將施工組織設計和施工進度計劃提交工程師。群體工程中采取分階段進行施工的單項工程，承包人則應按照發(fā)包人提供圖紙及有關(guān)資料的時間及，按單項工程編制進度計劃，分別向工程師提交。 工程師接到承包人提交的進度計劃后，應當予以確認或者提出修改意見，時間限制則有雙方在專用條款中約定。如果工程師逾期不確認也不提出書面意見，則視為已同意。工程師對進度計劃和承包人施工進度的認可，不免除承包人對施工組織設計和工程進度計劃本身的缺陷所應承擔的責任。進度計劃經(jīng)工程師予以認可的主要目的，是作為發(fā)包人和工程師依據(jù)計劃進行協(xié)調(diào)和對施工進度控制的依據(jù)。 3雙方做好施工前的其他準備工作 開工前，合同雙方還應當做

57、好其他各項準備工作，如發(fā)包人應當按照專用條款的規(guī)定使施工現(xiàn)場具備施工條件、開通施工現(xiàn)場公共道路，承包人應當做好施工人員和設備的調(diào)配工作。 對工程師而言。特別需要做好水準點與坐標控制點的交驗，按時提供標準、規(guī)范。為了能夠按時向承包人提供設計圖紙，工程師可能還需要做好設計單位的協(xié)調(diào)工作，按照專用條款的約定組織圖紙會審和設計交底。 2.4.2開工 承包人應在專業(yè)條款中約定開工的時間按時開工，以便保證在合理工期內(nèi)及時竣工。但在特殊情況下，工程的準備工作不具備開工條件，則應按合同約定區(qū)分延期開工的責任。 1承包人要求的延期開工 如果是承包人要求的延期開工的，則工程師有權(quán)批準是否同意延期開工。承

58、包人不能按時開工，應在不遲于協(xié)議書約定的開工日期前7天，以書面形式向工程師提出延期開工的理由和要求。工期相應順延。若果工程師不同意延期要求，工期不予順延，如果承包人未在規(guī)定的時間內(nèi)提出延期開工的要求，工期不予順延。 2發(fā)包人原因的延期開工 因發(fā)包人的原因施工現(xiàn)場尚不具備開工的條件，影響了承包人不能按照協(xié)議書約定的日期開工時，工程時應以書面形式通知承包人推遲開工日期，發(fā)包人應當賠償承包人因此造成的損失，相應的順延工期。 2.5.3分包及工程預付款 1分包 施工合同文本中的同游條件中規(guī)定，未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包，工程分包不能解除承包人的任何責任和義務。 發(fā)包

59、人通過復雜的招標程序選擇能夠勝任的綜合能力強的投標人，能夠全面的完成工程施工任務，以此合同管理過程中對工程分包進行嚴格的控制。在工程施工過程中，承包人結(jié)合自身能力的考慮，可能會將部分自己沒有實施資格的特殊專業(yè)的工程分包，也可將較簡單的工作內(nèi)容分包。包括在承包人投標計劃書中提交的分包計劃，發(fā)包人通過接受投標書已表示了認可，如果施工合同履行過程中承包人又提出分包要求，則需要經(jīng)發(fā)包人的書面同意。發(fā)包人控制工程分包的基本原則是，主體工程的施工任務不允許分包，主要工程量必須由承包人完成。 經(jīng)過發(fā)包人同意的分包工程，承包人選擇分包人需要提前工程師同意。工程師主要是審查發(fā)包人是否具備實施分包合同的資質(zhì)和能

60、力，未經(jīng)工程師同意的分包人不得進入現(xiàn)場參與施工。 【有好提示】：工程分包可以理解為合同轉(zhuǎn)讓中的債務人轉(zhuǎn)移債務，在課題1的學習中，我們知道債務人轉(zhuǎn)移債務時，必須征得債權(quán)人的同意，所以承包商在簽訂分包合同時，必須征得建設單位的同意。 雖然對分包工程部位而言涉及兩個合同，即發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同和承包人與分包人簽訂的分包合同，但工程分包不能解除承包人對發(fā)包人應該承擔的在該工程部位施工的合同義務。另一個方面，為了保證分包合同的順利履行，發(fā)包人未經(jīng)承包人同意，不得以任何形式向分包人支付各種工程款項，分包人完成施工任務的報酬只能依據(jù)分包合同由承包人支付。 【特別說明】：關(guān)于工程分包在我國《建筑

61、法》中明確規(guī)定了“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任” 【案例分析】：某大學根據(jù)學校合并規(guī)劃，在某市開發(fā)區(qū)建設新校址，建設四棟教學樓、6棟宿舍、2棟食堂等一攬子工程，建設周期為2年，投資2個億。該項目通過招標后，某市艱澀和工程總公司中標。關(guān)于工程施工，雙方在施工合同中約定：該項目是國家投資項目，工程必須保證質(zhì)量達到優(yōu)良，其次，必須保證工期，確保工程建設不影響學校正常工作和投入使用，對工程施工，承包方可以在自己的下屬分公司中選擇施工隊伍，無須與發(fā)包人另行簽訂合同。 《某大學群樓

62、建設工程承包合同》簽訂后，作為總承包單位，該工程總公司遂安排下屬施工能力強、施工工藝高的二、三、五、六建設分公司參與工程建設，并分別于這些參建公司簽訂了《某單位工程內(nèi)部承包協(xié)議書》，對工程工期和施工質(zhì)量做了約定，并對施工提前獎和延期懲罰做了說明。 在以后的工程建設中，二分公司為了加快施工進度，將其中一棟單體工程轉(zhuǎn)交給了某具有三級施工資質(zhì)的A公司，并收取該單體預算造價的20%作為管理費。五公司，為爭取提前獎勵，將自己負責部分工程風暴給臨時組織的B農(nóng)民施工隊。 問題：上述資料背景中二分公司和五分公司的行為是否合法？根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，哪些分包行為屬于違法分包行為？ 分析：不合法。二分公司

63、的行為屬于非法轉(zhuǎn)包行為。五分公司把部分工程分包給臨時組織的農(nóng)民施工隊的行為也是違法的。 根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，違法分包行為主要有： 總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；建設工程總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交給其它單位完成的，施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包其他單位。 2工程預付款的支付 合同約定有工程預付款的，發(fā)包人應按規(guī)定時間和數(shù)額支付預付款。為保證承包人如期開始施工前的準備工作和開始施工，預付時間應不遲于約定開工前的7天。 發(fā)包人不按約定預付，承包人在約定預付時間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知。發(fā)包人收到通

64、知后仍然不能按要求預付的，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貨款利息，并承擔違約責任。 2.5施工過程的合同管理 2.5.1對材料和設備的質(zhì)量控制 為了保證工程項目達到投資建設的預期目的，確保工程質(zhì)量至關(guān)重要。對工程質(zhì)量進行嚴格控制，應從使用的材料質(zhì)量控制開始。 1材料設備的到貨檢驗 工程項目使用的建筑材料和設備按照專業(yè)條款約定的采購供應責任，可以由承包人負責。可以由發(fā)包人提供全部或部分材料和設備。 1發(fā)包人供應的材料設備 發(fā)包人應按照專用條款的材料設備供應一覽表，按時、安質(zhì)、按量將采購的材料和設備運抵施工現(xiàn)場，與承包人共同進行到貨

65、清點。 （1）發(fā)包人供應材料設備的現(xiàn)場接收。發(fā)包人應當向承包人提供其所供應材料設備的產(chǎn)品合格證明，并對這些材料設備的質(zhì)量負責。發(fā)包人在其所供應的材料設備到貨前24小時，應以書面形式通知承包人，由承包人派人與發(fā)包人共同清點。清點的工作主要包括外觀質(zhì)量檢查，對照發(fā)貨單證進行數(shù)量清點(檢斤、檢尺)；大宗建筑材料進行必要的抽樣檢驗(物理、化學試驗)等。 (2)材料設備接收后移交承包人保管。發(fā)包人供應的材料設備經(jīng)雙方共同清點接收后，由承包人采取妥善保管，發(fā)包人支付相應的保管費。因承包人的原因發(fā)生損壞丟失，由承包人負責賠償。發(fā)包人不按規(guī)定通知承包人驗收，發(fā)生的損壞丟失由發(fā)包人負責。 (3)發(fā)包人供

66、應的材料設備與約定不符時的處理。發(fā)包人供應的材料設備與約定不符時，應當由發(fā)包人承擔有關(guān)責任。視具體情況不同，按照以下原則處理： ①材料設備單價與合同約定不符時，由發(fā)包人承擔所有差價； ②材料設備種類、規(guī)格、型號、數(shù)量、質(zhì)量等級與合同約定的不符時，承包人可以拒接接收保管，由發(fā)包人運出施工場地并重新采購； ③發(fā)包人呢供應材料規(guī)格、型號與合同約定不符時，承包人可以代為調(diào)劑串換，發(fā)包人承擔相應的費用； ④到貨地點與合同約定不符 時，發(fā)包人負責運至合同約定的地點。 ⑤供應數(shù)量少于合同約定時，發(fā)包人將數(shù)量補齊，多于合同約定的數(shù)量時，發(fā)包人負責將多出不放運出施工現(xiàn)場。 ⑥到貨時間早于合同約定時間，發(fā)包人承擔因此發(fā)生的保管費用，到貨時間遲于合同約定的供應時間，有發(fā)包人承擔相應的追加合同價款，發(fā)生延誤，相應順延工期，發(fā)包人賠償由此給承包人造成的損失。 2承包然采購的材料設備 (1)承包人負責采購材料設備的，應按照合同專用條款約定及設計要求和有關(guān)標準采購，并提供產(chǎn)品合格證明，對材料設備質(zhì)量負責； (2)承包人在材料設備到貨前24小時應通知工程師共同進行到貨清點。 (3)承包人采購材料