東北師范大學奧鵬教育法學專業(yè)刑法學課程練習題答案可復制粘貼版.doc

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《刑法學》練習題參考答案 一 一．單項選擇題 1．A 2．B 3．A 4.A 5．C 6．C 7．D 8.C 9.D 10.A 11.C 12.A 13.C 14.D 15.B 16.D 17.D 18.B 19.C 20.D 21.C 22.B 23．A 24．C 25．A 26．D 二．不定項選擇題 1．ABCD 2．B 3．ABCD 4．A 5．AB 6．C 7．BD 8．A 9.ABC 10.ABCD 11.AB 12.A 13.CD 14.ABD 15.ABD 16.D 17.CD 18.ABCD 19．B 20．C 21．ABD 22．D 23．ABCD 三．簡答題 1． 簡述適用刑法人人平等原則的基本含義. 我國刑法第4條明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”這就是適用刑法人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業(yè)性質、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績等情況如何，都一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑。不允許任何人有超越法律的特權。當然，適用刑法人人平等原則并不否定因犯罪人或被害人特定的個人情況而在立法上、司法上允許定罪量刑有其符合刑法公正性的區(qū)別。例如，依照法律規(guī)定，對累犯應當從重處罰。對未成年人犯罪、中止犯、自首犯、立功的犯罪分子應當從寬處罰，對奸淫不滿14周歲的幼女的要按照強奸從重處罰等等；在司法上，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果是對犯罪行為的危害程度或犯罪人的主觀惡性大小有影響的，也允許乃至要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。其關鍵，在于犯罪人、被害人的身份等個人情況對犯罪的性質和危害程度有無影響，有影響的在定罪量刑上應有所區(qū)別，無影響的則不應有所區(qū)別。所以，適用刑法人人平等原則不是孤立地、機械地調節(jié)刑法適用的，它要和罪責刑相適應原則等相互配合來合理地調節(jié)刑法的適用。 2． 簡述過于自信的過失與間接故意的區(qū)別。 (1)兩者相同點是對可能發(fā)生的危害結果有一定認識，并且實施行為的目的都 不在于追求危害結果發(fā)生。 (2)兩者的區(qū)別在于：①認識因素上，兩者認識程度不同。間接故意是明知自己的行為會發(fā)生危害社會結果，行為人對行為將導致危害結果發(fā)生具有較清楚、現(xiàn)實的認識。而過于自信的過失是行為人對其行為可能發(fā)生的危害結果雖有一定認識，但這種認識是比較模糊的，并認為根據(jù)自身的能力、經(jīng)驗以及外部有利條件，實施行為時結果發(fā)生的可能性不會轉化為現(xiàn)實性。②在意志因素上，間接故意的行為人雖然是不希望危害結果發(fā)生，但也并不反對、不排斥結果發(fā)生。他為了實現(xiàn)其他目的，對這種結果的發(fā)生采取了聽之任之、有意放任的態(tài)度。而在過于自信的場合，行為人不僅不希望而且也不放任結果發(fā)生，而是希望結果不要發(fā)生，希望避免結果發(fā)生，即排斥、反對結果發(fā)生。發(fā)生的結果是出乎其意料、違背其意愿的。 3. 如何理解和認定犯罪未遂中的“犯罪分子意志以外的原因”? 犯罪未得逞是犯罪分子意志以外的原因所致，這是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂形態(tài)與著手犯罪后的犯罪中止的區(qū)別。我國以“足以阻止犯罪意志的原因”作為認定犯罪分子“意志以外的原因”的標準。這一標準體現(xiàn)了質與量的有機統(tǒng)一。首先，從質上看，犯罪分子“意志以外的原因”應該是阻礙其實行和完成犯罪的意志與活動的因素。在司法實踐中犯罪分子“意志以外的原因”大致可以分為三種情況：(1)犯罪人本人以外的原因，包括被害人的反抗、第三者的阻止、司法機關的行動、自然力的破壞、物質障礙以及時間、地點等方面對完成犯罪具有不利影響的因素；(2)行為人自身方面對完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力量、身體狀況、常識技巧等的缺乏或不佳情況；(3)行為人主觀上對犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結果是否已發(fā)生或必然發(fā)生等的錯誤認識。其次，從量上看，犯罪分子“意志以外的原因”必須達到足以阻止犯罪分子繼續(xù)實行的程度。如果上述因素雖然對犯罪分子有一定影響，但不足以阻止犯罪繼續(xù)進行，也不能認定為“意志以外的原因”。如在暴力犯罪中，被害人有輕微的掙扎、反抗，這種反抗雖然對完成犯罪有不利的影響，但并不能完全阻止犯罪的完成，犯罪人在此情況下放棄犯罪的完成，就不能將這種不利因素認定為是犯罪分子“意志以外的原因”。 4. 簡述防衛(wèi)挑撥的概念及處理原則。 防衛(wèi)挑撥又稱挑撥防衛(wèi)，指行為人出于侵害目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。這種“防衛(wèi)”行為從形式上看可能完全符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但因防衛(wèi)意圖是防衛(wèi)人出于侵害對方的動機而故意誘發(fā)不法侵害，因此，這種防衛(wèi)本質上是有預謀的不法侵害行為。因此其所謂的防衛(wèi)實質上是有預謀的不法侵害行為。對防衛(wèi)挑撥要予以依法懲處，構成犯罪的要追究其刑事責任。 5. 簡述直接故意與間接故意的區(qū)別。 1）從認識因素上看，二者對行為導致危害結果發(fā)生的認識程度上有所不同。犯罪的直接故意包括行為人明知自己的行為必然發(fā)生危害結果，也包括明知其行為可能發(fā)生危害結果。而犯罪的間接故意只包括行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害結果一種認識因素。 2）從意志因素上看，二者對危害結果發(fā)生的心理態(tài)度明顯不同。直接故意是希望即積極追求危害結果的發(fā)生。間接故意對危害結果的發(fā)生則不是持希望的心理態(tài)度，而是持放任的心理態(tài)度。也就是對結果的發(fā)生與否采取聽之任之、滿不在乎、無所謂的態(tài)度，是否發(fā)生結果均不違背他的本意。意志因素的不同，是兩種故意區(qū)別的關鍵所在。 3）在成立條件上，特定危害結果是否發(fā)生，對二者犯罪成立意義不同。在直接故意的情況下,特定的危害結果是否發(fā)生，不影響其犯罪的成立。而在間接故意的情況下，只有發(fā)生了特定的危害結果，才構成犯罪。 6. 不作為犯罪中的作為義務來源是什么? 一般認為，不作為的義務有以下來源： （1）法律明文規(guī)定的義務。這里的法定義務，一是指憲法、法律、行政法規(guī)、條例規(guī)章中所規(guī)定的義務，二是指刑法明文規(guī)定的義務。需要指出的是，刑法明確規(guī)定的義務而不作為，自然構成犯罪的不作為，而其他法律規(guī)定的義務而不作為，只有在刑法認可的條件下，才構成不作為的義務來源。 （2）職務或業(yè)務上要求履行的義務。這一特定義務以行為人具有某種職業(yè)身份或某種業(yè)務崗位并正在執(zhí)行為前提，而且這類義務一般都表現(xiàn)于各種法規(guī)、條例、規(guī)章甚至某些司法解釋中，而其效力的根據(jù)仍在于法律的規(guī)定。在我國，職務或業(yè)務要求的義務相當廣泛。 （3）法律行為引起的義務。法律行為是指在法律上能夠產(chǎn)生一定權利義務的行為。若一定的法律行為產(chǎn)生某種特定的積極義務，行為人不履行該義務，以致使刑法所保護的社會關系受到侵害或威脅，就可以成立不作為形式的危害行為。 (4) 先行行為引起的義務。這種義務是指由于行為人的行為而使刑法所保護的社會關系處于危險狀態(tài)時，行為人負有以采取有效措施排除危險或防止結果發(fā)生的特定義務。若行為人不履行這種義務，就是以不作為的形式實施的危害行為。 7. 試比較減刑與假釋的不同之處。 假釋只能適用于被判處有期徒刑、無期徒刑并且已經(jīng)執(zhí)行了一部分刑期的犯罪分子。它只能宣告一次，而且附有考驗期限和必須遵守的條件。如果犯罪分子在考驗期限內再犯新罪，就應依法撤銷假釋，將其前罪沒有執(zhí)行完的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照數(shù)罪并罰的原則合并處理。而減刑則是對被判處有期徒刑、無期徒刑、管制、拘役的犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)的，適當減輕其原判的刑罰，包括從較重的刑種減為較輕的刑種或者從較長的刑期減為較短的刑期，刑法沒有規(guī)定考驗期限，對于被減去的刑罰也不存在再次執(zhí)行的問題。 8. 簡述刑法因果關系和刑事責任的聯(lián)系和區(qū)別。 我國刑法中的犯罪構成是主客觀諸要件的統(tǒng)一，具備犯罪構成才能夠追究刑事責任。解決了刑法上的因果關系，只是確立了行為人對特定危害結果負刑事責任的客觀基礎，但不等于解決了其刑事責任問題。要使行為人對自己的行為造成的危害結果負刑事責任，行為人還必須具備主觀上的故意或過失，即使具備因果關系，如果行為人缺乏故意或過失，仍不能構成犯罪和使其負刑事責任。那種把因果關系與刑事責任混為一談，認為有因果關系就負刑事責任的觀點是錯誤的，是客觀歸罪的觀點。 9. 簡述假釋的考驗期以及考察的內容。 對于假釋犯的考驗，《刑法》第83條、第84條和第85條作了如下規(guī)定： （1）有期徒刑假釋的考驗期限為沒有執(zhí)行完畢的刑期，無期徒刑的假釋考驗期限為10年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算。 （2）被宣告假釋的犯罪分子，應當遵守下列規(guī)定：①遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；②按照監(jiān)督機關的規(guī)定報告自己的活動情況；③遵守監(jiān)督機關關于會客的規(guī)定；④離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)監(jiān)督機關批準。 （3）被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，由公安機關予以監(jiān)督，如果沒有撤銷假釋的情形，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并公開宣告剩余刑罰不再執(zhí)行。 10．如何正確理解和認定犯罪的著手實行? 所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范所規(guī)定的某種犯罪構成客觀方面的行為。這是犯罪未遂形態(tài)必須具備的特征之一，也是犯罪未遂與犯罪預備相區(qū)別的主要標志。 判斷行為人是否著手實行犯罪時，應考慮以下因素： ⑴行為是否已經(jīng)接觸犯罪對象。 ⑵所實施的行為是否已具有直接引發(fā)危害結果發(fā)生的原因。 ⑶是否已經(jīng)過犯罪預備的階段。 ⑷行為是否已表現(xiàn)出行為人的犯罪故意狀態(tài)。上述四個方面應綜合分析，不能僅從某一方面去判斷是否已經(jīng)著手。 四．論述題 1. 論共同犯罪成立的條件。 根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪的成立必須具備以下條件： (一)共同犯罪的主體條件。共同犯罪的主體，必須是二個以上達到了刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。首先，共同犯罪的主體必須是二個以上的人。一個人不存在共同犯罪的問題。其次，必須是二個以上達到了刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。最后，二個以上具有不同身份的人可以構成共同犯罪。刑法中有些犯罪的主體是特殊主體，這是對單個人犯罪而言的。就共同犯罪來講，不具備特殊身份的人可以成為特殊主體犯罪的共同犯罪主體。 (二)共同犯罪的客觀條件。從客觀方面講，共同犯罪的成立必須是二個以上的人具有共同犯罪的行為。所謂共同犯罪行為，是指各行為人的行為都指向同一犯罪，并相互聯(lián)系、相互配合，形成一個有機的犯罪活動整體。每個行為人的行為，都是犯罪行為有機體的一部分。在發(fā)生危害結果的情況下，每個人的行為都與危害結果之間具有因果關系。在共同犯罪行為有機體中，各個行為人可能都實施實行行為，也可能存在著分工，如有的實施實行行為，有的實施幫助行為，有的實施教唆行為。行為的分工，不影響共同犯罪的成立，只影響行為人刑事責任的大小。共同犯罪行為。既可以表現(xiàn)為共同的作為，也可以表現(xiàn)為共同的不作為，還可以表現(xiàn)為作為與不作為的結合。 (三)共同犯罪的主觀條件。從主觀上講，共同犯罪的成立必須是二個以上的行為人具有共同犯罪故意。所謂共同犯罪故意，是指各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的、明知自己是和他人配合共同實施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結果，而希望或者放任這種危害結果發(fā)生的心理態(tài)度。具體包括以下內容：其一，各行為人認識到自己不是一個人單獨實施犯罪，而是在和他人相互配合共同實施犯罪。其二，各行為人明知自己與他人相互配合而實施的犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結果。其三．對某種危害結果的發(fā)生采取希望或者放任的態(tài)度。 同時具備上述條件的，成立共同犯罪。 2. 試論正當防衛(wèi)的限度條件。 正當防衛(wèi)的限度條件，是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。這是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)臉酥尽? 判斷正當防衛(wèi)的必要限度，應從以下兩方面把握： 1）防衛(wèi)限度是制止不法行為必需的。何謂是否必需，首先應考慮不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的危害后果與防衛(wèi)的性質、手段、強度及造成的損害后果是否相適應，是否為制止不法侵害行為所必需；其次，還要側重分析防衛(wèi)人所保護權益的大小，防衛(wèi)人的個人自然狀況以及案發(fā)的時間、地點、條件，防衛(wèi)人對所處的特定環(huán)境作出反應的程度等多種因素。不能單純地強調相當或相等。 2）防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度并造成重大損害。根據(jù)法律規(guī)定，允許防衛(wèi)行為一定程度地超過制止不法侵害行為所必須的限度，但不能明顯超過必要限度。如果防衛(wèi)行為不是明顯超過必要限度，即使造成重大損害或行為明顯超過必要限度但沒有造成重大損害，均屬正當防衛(wèi)。 需要指出，鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性及其對被害人的潛在性嚴重危害后果，我國《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這一規(guī)定是針對以往司法實踐中將那些為制止正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人傷亡按防衛(wèi)過當處理的情況做出的。據(jù)此規(guī)定，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛(wèi)，不存在過當情形。當然，這種防衛(wèi)權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。 3. 試論罪刑法定原則的含義及在我國刑法立法中的體現(xiàn)。 罪刑法定原則的基本含義就是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。什么是犯罪，犯罪有哪些種類，各種犯罪構成條件是什么，刑種有哪些，如何適用各個刑種，以及對各種具體罪量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。 由于罪刑法定原則符合現(xiàn)代社會民主與法治的發(fā)展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。我國修訂后的刑法典第3條也明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！睆亩鴮崿F(xiàn)了罪刑法定原則的立法化。這在我國刑法立法史上具有里程碑的意義。 罪刑法定原則的價值內涵和內在要求。在我國刑法中得到了較為全面、系統(tǒng)的體現(xiàn)： 罪刑法定原則在我國1979年刑法沒有確定，但從規(guī)定類推制度上講，是基本否定。修訂后的《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一原則不但從正反兩個方面，即刑法規(guī)定為犯罪并應處以刑罰的，依刑法規(guī)定定罪量刑，反之，不得判定有罪或量刑，體現(xiàn)了內在價值和基本精神，而且在整部刑法典中，也有較為全面的、系統(tǒng)的體現(xiàn)。 1)修訂后的刑法通過對犯罪的概念、犯罪構成的共同要件、各種具體犯罪的構成的規(guī)定，實現(xiàn)了犯罪的法定化；通過對刑罰的種類、量刑的原則和各種刑罰制度的規(guī)定，實現(xiàn)了刑罰法定化；取消了類推制度。 2)修訂后的刑法在溯及力問題上堅持從舊兼從輕原則。 3)分則罪名由1979年的103條增加到350條，罪名數(shù)由1979年的130個增加到413個。并取消了類推制度，類推制度的取消是罪刑法定原則得以真正貫徹的前提。 4) 在具體犯罪的罪狀以及各種犯罪的法定刑設置方面，修訂的刑法增強了法條的可操作性。對于大量犯罪，盡量使用敘明罪狀；在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化。 五．案例分析題（答案略） 二 一．單項選擇題 1．C 2．B 3．C 4.B 5.B 6.D 7.B 8.B 9.B 10.C 11.C 12.B 13.C 14.A 15.B 16.D 17.B 18.A 19．D 20．D 21．A 22．D 23．B 二．不定項選擇題 1．A 2．ABC 3.ABD 4.ABC 5.BCD 6.ABCD 7.ABC 8.ABCD 9.B 10.B 11.ABCD 12.ABC 13.B 14.ABD 15.BCD 16.B 17.D 18.A 19.ABCD 20.ABCD 21.BC 22.D 23．ABC 24．ABCD 25．ABC 26．AC 27．ACD 三．簡答題 1． 簡述綁架罪與非法拘禁罪的界限。 綁架罪與非法拘禁罪的界限。二者都非法剝奪了他人的人身自由，都可能采用綁架的手段實施。二者的區(qū)別在于：(1) 犯罪客體不完全相同。綁架罪侵犯的是復雜客體，即被害人的人身權利和財產(chǎn)權利；而后者侵犯的是單一客體，即被害人的人身權利。(2)犯罪客觀方面不同。綁架罪一般既有綁架的行為，又有勒索財物或者要求其他利益的行為，剝奪人身自由是綁架的當然結果；而后者一般只具有非法剝奪人身自由的行為，除了因索取債務的情況外，既無勒索財物的行為，也無要求其他利益的行為。(3) 犯罪目的不同。綁架罪是以勒索財物或獲取其他利益為目的；而后者是以非法剝奪人身自由為目的。 2． 如何界定敲詐勒索罪與搶劫罪的界限? 敲詐勒索罪的威脅、要挾方法同搶劫罪的脅迫方法同屬精神強制方法，因此，必須注意區(qū)分它們的界限。二者區(qū)別具體表現(xiàn)為；其一，行為實施的方式、威脅的方式不盡相同。敲詐勒索罪可以當面威脅，也可以不當面威脅；可以由自己發(fā)出，也可由第三者轉達；而搶劫罪則必須是行為人當著被害人的面發(fā)出威脅。其二，在威脅實施的即時性方面不同。敲詐勒索罪既可以當場實現(xiàn)或日后實現(xiàn)威脅內容相恐嚇；搶劫罪則必須是以當場實現(xiàn)威脅的內容相恐嚇。其三，非法取得財物的時間不完全相同。敲詐勒索罪既可以是使被害人當場也可以是日后交付財物；而搶劫罪則必須是當場奪取財物或使被害人交付財物。 3. 簡述信用卡詐騙罪的構成特征。 （1）本罪侵犯的客體是復雜客體，即國家的信用卡管理制度和公私財產(chǎn)所有權。本罪的犯罪對象是信用卡。 （2）本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了利用信用卡進行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。利用信用卡實施詐騙行為具體表現(xiàn)為下列四種情形：(1)使用偽造的信用卡。 (2)使用作廢的信用卡。 (3)冒用他人的信用卡。 (4)惡意透支。本罪是結果犯，只有利用信用卡詐騙取得的財物達到數(shù)額較大程度，才構成犯罪。 （3）本罪的主體是一般主體，即年滿16周歲且具有刑事責任能力的人。單位不能構成本罪。 （4）本罪的主觀方面，表現(xiàn)為故意，并且具有非法占有他人資金的目的。 4. 簡述故意傷害致人死亡與過失致人死亡的界限。 這兩種行為在客觀上都造成了他人死亡的結果，且主觀上都沒有剝奪他人生命的故意。區(qū)別二者的關鍵在于行為人的主觀心理態(tài)度。故意傷害致人死亡的，行為人主觀上具有傷害的故意，但對死亡的結果是出于過失；而過失致人死亡的行為人主觀上并無傷害的故意，只對死亡結果有過失。 5. 簡述職務侵占罪的構成特征? 職務侵占罪具有下列構成特征：（1）本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財物所有權。犯罪對象是行為人所屬的公司、企業(yè)或者其他單位的各種財物，既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)。（2）本罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。（3）本罪的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員?！缎谭ā返?71條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，侵占本單位財物的，以貪污罪論處。因此，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員”不能成為職務侵占罪的主體。（4）本罪的主觀方面為直接故意，即明知是本單位所有的財物，而仍具有利用職務之便將之非法占為己有的目的。 6. 簡述叛逃罪與投敵叛變罪的界限。 叛逃罪與投敵叛變罪在性質和主體上有相同之處。二者的區(qū)別在： (1)主體的具體范圍不同。叛逃罪的主體如前所述是特定的中國公民，而投敵叛變罪的主體則可以是任何已滿16周歲具有刑事責任能力的中國公民。 (2)客觀方面的行為不同。叛逃罪的客觀方面的行為表現(xiàn)為履行公務期間，叛逃境外或者在境外叛逃兩種形式，投敵叛變的客觀方面表現(xiàn)為投奔敵方或者在被敵方抓捕、俘虜后投降變節(jié)兩種形式。如果國家機關工作人員不是在履行公務期間叛逃境外，危害國家安全的，應按投敵叛變罪定罪判刑，而不能按叛逃罪處理。 7．簡述行賄罪的概念和構成要件。 行賄罪是指行為人為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。 本罪的構成要件是： ⑴本罪的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。犯罪對象僅限于國家工作人員。 ⑵本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人給予國家工作人員以財物的行為。根據(jù)法律的規(guī)定，行賄罪的構成沒有財物數(shù)額方面的要求，但是，如果行為人為謀取不正當利益而給予國家工作人員少量財物，又不具有其他嚴重情節(jié)的，則不能按行賄罪處理。此外，刑法還規(guī)定了行賄罪特殊表現(xiàn)形式，即在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。 ⑶本罪的主體是自然人一般主體，即凡是年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均能成為本罪的主體。 ⑷本罪的主觀方面是直接故意，并且具有謀取不正當利益的目的。 四．論述題 1． 試論想象競合犯與法條競合的區(qū)別。 一個行為觸犯的數(shù)個罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關系。這是想像競合犯與法條競合的根本區(qū)別所在。法條競合，也稱法規(guī)競合，指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個在犯罪構成上具有包容關系的刑法規(guī)范，只適用其中一個刑法規(guī)范的情況。不同刑法規(guī)范規(guī)定了不同的犯罪構成，同時觸犯數(shù)個刑法規(guī)范，即行為在形式上同時符合數(shù)個犯罪構成，因而觸犯數(shù)個罪名。但是數(shù)個犯罪構成之間在法律上具有包容關系，即一個犯罪構成在法律上為另一個犯罪構成所包容，所以實質上只完全符合一個犯罪構成，因而只適用其中一個刑法規(guī)范論處。想像競合犯與法規(guī)競合都是實施了一個行為，都是觸犯了數(shù)個罪名，這是相同的，但兩者存在著重大區(qū)別，應當加以劃分。兩者的區(qū)別在于：①法規(guī)競合的一個行為，只是出于一個罪過，并且只產(chǎn)生一個結果；想像競合犯的一個行為，可能出于一個罪過，也可能出于數(shù)個罪過，造成的是數(shù)個危害結果。如開一槍打死一人，打傷一人，只能是想像競合犯，而不可能是法規(guī)競合。②法規(guī)競合，是由于法規(guī)的錯雜規(guī)定即法律條文內容存在著包容或交叉關系，以致一個犯罪行為觸犯數(shù)個刑法規(guī)范；想像競合犯則是由于犯罪的事實特征，即一行為造成了數(shù)個危害結果，以致觸犯了數(shù)罪名。③法規(guī)競合，一行為觸犯的數(shù)個刑法規(guī)范之間存在著一規(guī)范規(guī)定的犯罪構成包容另一規(guī)范規(guī)定的犯罪構成的關系；想像競合犯，一行為觸犯規(guī)定的數(shù)個罪名的法條不存在上述犯罪構成之間的包容關系。④法規(guī)競合，在競合的數(shù)法規(guī)中，僅僅一法規(guī)可以適用其行為，其法律適用問題，依照特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法等原則來解決。例如某甲出于搶劫槍支、彈藥的故意，實行了搶劫槍支、彈藥的行為，同時觸犯了《刑法》第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥罪和第263條規(guī)定的搶劫罪，后者是普通法，相對于后者而言，前者是特別法，實際上某甲只構成搶劫槍支、彈藥罪，應依《刑法》第127條第2款的規(guī)定論處；想像競合犯，競合的數(shù)法規(guī)均可以適用其行為，其法律適用問題，依照“從一重處斷”的原則來解決。據(jù)此，我們可以把想像競合犯與法規(guī)競合清楚地區(qū)別開來。 2．試論我國刑法限制死刑適用的體現(xiàn)。 保留死刑是我國目前的基本態(tài)度，但堅持少殺、反對多殺、錯殺將是我國的長期政策。我國對死刑采取了保留、限制的立法原則，少殺政策在刑事立法上得到了充分的體現(xiàn)，我國刑事法律對死刑的適用作了多方面的限制性規(guī)定。 ⑴關于死刑的適用條件 《刑法》第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！边@表明，適用死刑的條件是犯罪分子所犯的罪行極其嚴重。所謂罪行極其嚴重，是指犯罪行為對國家和人民利益危害特別嚴重，社會危害性極其巨大。是犯罪的性質極其嚴重、犯罪的情節(jié)極其嚴重、犯罪分子的人身危險性極其嚴重的統(tǒng)一。因此，嚴格條件的適用條件確保死刑只是用于極少數(shù)罪行極其嚴重、罪該處死的犯罪分子。 ⑵關于死刑的適用對象 《刑法》第49條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！边@里所說的“不適用死刑”，是指既不適用死刑立即執(zhí)行，也不適用死刑緩期二年執(zhí)行。對犯罪的時候不滿18周歲的人的年齡的計算是有著嚴格限制的，不能有任何的靈活性，犯罪時是否已滿18周歲時決定是否適用死刑的年齡界限。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了我國刑法對未成年的犯罪人重在教育的政策和社會主義的人道主義精神，同時，與世界各國刑事立法的通行做法相符合。需要指出的是，這里所說的“審判的時候懷孕”既包括人民法院審理案件的時候被告人正在懷孕，也包括案件起訴到人民法院之前被告人懷孕但作了人工流產(chǎn)的情況。 ⑶關于死刑的適用程序 由于死刑系將人處死，使其從世間永遠消除，因此在程序上必須嚴格慎重。首先，從案件的管轄上進行限制。根據(jù)《刑事訴訟法》第20條的規(guī)定，死刑案件只能由中級以上人民法院進行一審，基層人民法院無權審理死刑案件，當然也就無權適用死刑。其次，從死刑的核準程序上進行限制。《刑法》第48條第2款規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準?！彼佬叹徠趫?zhí)行的，可以由高級人民法院判決或核準。 ⑷從死刑執(zhí)行制度上進行限制 為了限制死刑的適用，我國獨創(chuàng)了死刑緩期二年執(zhí)行制度。《刑法》第48條規(guī)定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行?！边@就是死刑緩期執(zhí)行制度，簡稱死緩。這一制度的實施，明顯地縮小了判處死刑立即執(zhí)行的適用范圍，從而起到了限制死刑的作用。 五．案例題（答案略）