哪些因素會成為擔保合同的致命瑕疵

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. 哪些因素會成為擔保合同的致命瑕疵 擔保合同的效力問題是司法實務中最常遇到的問題之一。有關擔保合同效力的規(guī)定繁多，除《擔保法》和《擔保法解釋》之外，還有大量的規(guī)定出現或者隱含于《公司法》、《海關法》等其他相關法律法規(guī)之中。今天無訟閱讀為大家推薦的這篇文章，就對現行法律法規(guī)中存在的影響擔保合同效力的因素進行了較為全面的梳理和匯總，并配合以相關實務案例佐證。 擔保效力是指擔保成立后所發(fā)生的法律后果。影響擔保效力的因素，指的是對擔保效力發(fā)揮作用，使擔保有效、失效或效力發(fā)生改變的因素，概括起來有如下方面： 一、借款合同效力對擔保合同效力的影響 《物權法》第172條規(guī)定：”主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！倍稉７ā返谖鍡l規(guī)定：”擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！币虼?，貸款合同無效將導致貸款擔保合同無效。雖然擔保法第五條第一款后半句規(guī)定”擔保合同另有約定的，按照約定”，但根據我國法院在司法實踐中大多將這種獨立于主合同效力的擔保限制適用于國際經濟活動，在國內擔保活動中堅持”主合同無效，擔保合同無效”。 二、擔保人不具備相應的資格或權限 缺乏主體資格主要是發(fā)生在企事業(yè)單位借款人沒有取得相應主體資格的情形，如企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照超過有效期。此外，根據《擔保法》的規(guī)定，不可以擔當保證人的范圍： （一）國家機關（《擔保法》第8條） 原則上不可以；例外：經國務院批準為使用外國政府、國際經濟組織貸款而轉貸的可以。 （二）事業(yè)單位、社會團體 公益類法人一般不可以（《擔保法》第9條）；例外：從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體可以擔當保證人。 （三）企業(yè)法人之職能部門 絕對不可以擔當保證人，因其不具有民事主體資格。 （四）企業(yè)法人之分支機構 在法人書面授權范圍內，有效（《擔保法》第10條第2款）；法人書面授權范圍不明，有效（《擔保法解釋》第17條第2款）；無授權或超出授權范圍的部分，無效（《擔保法》第29條）。 司法實務： 一、法定代表人以公司名義承諾擔保的，視為公司行為。（《人民司法案例》2011年第12期） 二、自來水公司雖具有一定的公共服務性質，但并不屬于”以公益為目的的事業(yè)單位”，所簽訂的擔保合同有效。（《最高人民法院公報》2005年第9期） 三、擔保人作為上市公司違反證監(jiān)會關于上市公司對外擔?？傤~的規(guī)定，不構成債權人過錯，其擔保責任不能免除。（奚曉明主編：《最高人民法院商事審判指導案例》2012年合同與借貸擔保卷，中國民主法制出版社，第443頁） 四、不具有法人資格的企業(yè)分支機構在無總公司授權情況下提供的擔保行為無效，其民事責任由總公司承擔。（江必新主編：《全國法院再審典型案例評注》，中國法制出版社，第527~531頁） 五、企業(yè)法人與其分公司共同進行擔保，應認定作為法人的企業(yè)對分支機構擔保進行授權。（奚曉明主編：《最高人民法院商事審判指導案例》2011年第五卷（上），中國法制出版社，第304頁） 六、公司財務負責人在相關擔保合同及擔保財產清單上簽字，應視為其代表公司實施的民事法律行為。（奚曉明主編：《最高人民法院商事審判指導案例》2011年第五卷（下），中國法制出版社，第567頁） 七、企業(yè)法人職能部門提供保證導致保證合同無效的，保證人承擔民事責任部分不能超過債務人不能清償部分的1/2。（奚曉明主編：《民商事審判指導》2005年第2輯，人民法院出版社，第215頁） 三、擔保人的意思表示有瑕疵 （一）根據《擔保法》第三十條，主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，或主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔保證責任?！稉７ń忉尅返谒氖畻l還規(guī)定：”主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規(guī)定處理?！奔幢ＷC人不承擔保證責任。 （二）擔保法解釋第四十一條規(guī)定：”債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。” （三）根據《擔保法解釋》第三十九條，在貸款合同發(fā)生借新還舊的場合，除非新貸與舊貸系同一保證人，在保證人不知道或不應當知道貸款合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸的，保證人不承擔民事責任。 （四）抵押合同中關于主債權、抵押財產的約定應該明確。根據《擔保法解釋》第五十六條，抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。 司法實務 貸款人明知借款人改變貸款用途仍發(fā)放貸款，違背了保證人提供保證時的真實意思的，應確認保證擔保無效。 裁判要旨：保證人在其出具的《不可撤銷的擔保書》中明確表示，其根據貸款合同的規(guī)定而同意擔保，故貸款合同中關于”貸款用途”的約定亦屬于保證合同的內容，對貸款人均具有法律約束力。貸款人明知借款人改變了其中五筆貸款的用途，仍發(fā)放該貸款，違反了約定，對保證人構成了欺詐。根據1994年4月15日頒布實施的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》第19條的規(guī)定，應認定保證人為該五分貸款合同提供的擔保無效。（奚曉明主編：《商事審判指導案例合同與借款擔保卷》2013年版，中國法制出版社，第300-310頁） 四、擔保行為違反法律或行政法規(guī) （一）我國《公司法》第一百四十三條規(guī)定：”公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的?！币虼?，以本公司股票為本公司債權設定的質押無效。 （二）根據我國《公司法》第十六條規(guī)定：公司為他人擔保，須按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。相關股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過?！豆痉ā返谝话俣l規(guī)定：上市公司提供擔保的，如其在一年內擔保金額超過公司資產總額30％，應當由股東大會做出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。因此，如果公司對外擔保違反了上述規(guī)定，擔保可能被認定無效。 （三）《證監(jiān)會、銀監(jiān)會關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》規(guī)定了必須由股東大會決議的對外擔保以及決議程序等。根據我國合同法第五十二條，規(guī)定合同無效的法律依據應該是法律或者行政法規(guī)，因此，上市公司提供的擔保不會僅因違反該規(guī)定而無效，但會導致我行違反銀監(jiān)會的監(jiān)管要求。所以遇到上市公司的擔保的還是應該嚴格審查是否符合上述規(guī)定。 （四）根據我國《破產法》第三十二條，法院受理破產申請前一年內，破產企業(yè)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為，管理人有權請求法院予以撤銷。 （五）擔保法解釋第六十九條規(guī)定：”債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。” （六）《物權法》第一百八十六條規(guī)定：”抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?！薄稉７ā返谒氖畻l規(guī)定：”訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有?！睋７ń忉尩谖迨邨l進一步規(guī)定：”當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力?！? （七）《物權法》第二百十一條規(guī)定：”質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有?！薄稉７ā返诹鶙l規(guī)定：”出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有?！备鶕７ń忉尩诰攀鶙l，當事人在質押合同中約定，債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響質押合同其他部分內容的效力。 （八）根據我國《民法通則》第五十八條和《合同法》第五十二條，當事人惡意串通，損害國家集體或者第三人利益設定的擔保無效。 司法實務 一、當事人為融資目的開立信用證屬以合法形式掩蓋非法目的，因此導致擔保無效的，擔保人應根據其過錯承擔責任。（最高人民法院辦公廳編：《最高人民法院公報》2005年卷，人民法院出版社，第259頁） 二、信托公司違反中國人民銀行規(guī)定，接受銀行和其他金融機構委托辦理委托貸款業(yè)務的，所簽委托貸款合同應無效。（最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2000年第1輯，人民法院出版社，第164頁） 五、抵質押人對抵質押物欠缺處分權 （一）根據《擔保法解釋》第五十四條，未經其他共有人的同意，共同共有人以其共有財產設定的抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。 （二）《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例》第十五條規(guī)定：”企業(yè)根據生產經營的需要，對一般固定資產，可以自主決定出租、抵押或者有償轉讓；對關鍵設備、成套設備或者重要建筑物可以出租，經政府主管部門批準也可以抵押、有償轉讓。”根據《最高人民法院關于國有工業(yè)企業(yè)以機器設備等財產為抵押物與債權人簽訂的抵押合同的效力問題的批復》（法釋〔2002〕14號），此類抵押合同如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。 （三）《海關法》第三十七條規(guī)定：”海關監(jiān)管貨物，未經海關許可，不得開拆、提取、交付、發(fā)運、調換、改裝、抵押、質押、留置、轉讓、更換標記、移作他用或者進行其他處置?！薄段餀喾ā返谝话侔耸臈l、《擔保法》第三十七條第一款第（五）項規(guī)定，”依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產”不得抵押。因此，未經海關許可，以海關監(jiān)管貨物設定的抵押無效。 司法實務 一、共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但第三人善意、有償取得抵押權的，應認定抵押合同有效。（黃有松主編：《民事審判指導與參考》2003年第1卷，法律出版社，第412頁） 二、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，股東不履行清算義務且私自處分抵押財產，股東應在處分公司財產范圍內對公司債權人承擔侵權的賠償責任。（最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2007年第1輯，人民法院出版社第335頁） 六、用于抵質押的標的物為禁止流通物或不得轉讓 （一）《物權法》第一百八十四條，下列財產不得用于抵押。因此，以下列財產設定的抵押無效： （1）土地所有權； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施設定抵押無效。但根據擔保法解釋第五十三條，上述單位以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。為第三人債務設定抵押則無效; （4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產； （5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產； （6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。 （二）根據《物權法》第一百八十三條、《擔保法》第三十六條第三款，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。因此，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權單獨設定的抵押無效。 （三）《擔保法解釋》第四十八條規(guī)定：”以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！? （四）《城市房地產抵押管理辦法》第八條規(guī)定：列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物不得抵押。 （五）《城市房地產抵押管理辦法》第八條規(guī)定：已依法公告列入拆遷范圍的房地產不得抵押。 （六）根據《擔保法解釋》第四十九條，設定抵押的財產尚未辦理權屬證書，且在第一審法庭辯論終結前不能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，抵押無效。 （七）《擔保法解釋》第五十二條規(guī)定：當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。 （八）《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規(guī)定》第五十三條規(guī)定：“依照票據法第二十七條的規(guī)定，出票人在票據上記載‘不得轉讓’字樣，其后手以此票據進行貼現、質押的，通過貼現、質押取得票據的持票人主張票據權利的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定同樣適用于本票及支票。 七、抵押或質押方式不符合法律規(guī)定 （一）根據《物權法》第一百八十七條，以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，采用招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權，正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。 （二）根據《物權法》第一百八十八條，以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具、正在建造的船舶和航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，但未經登記的，不得對抗善意第三人。 （三）根據《物權法》第一百八十九條，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的，（現有的或將有的生產設備、原材料、半成品、產品）應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。 （四）根據《擔保法解釋》第五十九條，因登記部門的原因致使無法辦理抵押物登記，債權人占有權利憑證的，對該財產有優(yōu)先受償權。但不得對抗第三人。 （五）根據《物權法》第二百一十二條，質權自出質人交付質押財產時設立。 （六）《物權法》第二百二十四條規(guī)定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。 （七）擔保法解釋第八十七條規(guī)定：出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效。 （八）擔保法解釋第九十八條規(guī)定：以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載”質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。 （九）《擔保法解釋》第九十九條規(guī)定：以公司債券出質的，出質人與質權人沒有背書記載”質押”字樣，以債券出質對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。 （十）《物權法》第二百二十六條規(guī)定：以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。 （十一）《物權法》第二百二十七條規(guī)定：以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，質權自管理部門辦理出質登記日起設立。 （十二）《物權法》第二百二十八條規(guī)定：以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。 （十三）《合同法》第八十條規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力?！币虼耍詡鶛嘣O定質押未通知債務人的，該質押對債務人不發(fā)生效力。 八、對外擔保的幾種無效情形 根據《擔保法解釋》第六條，有下列情形之一的，對外擔保合同無效： （一）未經國家有關主管部門批準或者登記的對外擔保無效； （二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供的擔保無效； （三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供的擔保無效； （四）無權經營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供的外匯擔保無效； （五）未經擔保人同意和國家有關主管部門批準，主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。 九、保證人可以主張免除保證責任的幾種情形 （一）《擔保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”《擔保法解釋》第二十八條進一步明確規(guī)定：“保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任?！? （二）《擔保法》第二十三條規(guī)定：保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任?！薄稉７ń忉尅返诙艞l進一步明確：”保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。 （三）根據《物權法》第一百七十五條規(guī)定：”第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。 （四）《擔保法》第二十四條規(guī)定：債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。 但《擔保法解釋》第三十條對此有以下補充規(guī)定： 1、保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。 2、債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。 3、債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。 （五）根據《物權法》第二百零五條和第二百二十二條，最高額抵押/質押擔保的債權確定前，質押權人/質押權人與抵押人/出質人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。 （六）根據《擔保法》第二十五條，一般保證的債權人未在合同約定的保證期間和擔保法規(guī)定的保證期間（主債務履行期屆滿之日起六個月）內對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。 （七）根據《擔保法》第二十六條，連帶責任保證的債權人未在合同約定的保證期間和擔保法規(guī)定的保證期間（主債務履行期屆滿之日起六個月）內要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 （八）根據《物權法》第二百零二條，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。 （九）《物權法》第一百七十六條規(guī)定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。 （十）根據《物權法》第一百九十四條的規(guī)定，抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。 （十一）債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。 （十二）《物權法》第一百九十五條規(guī)定：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。 （十三）根據《物權法》第二百一十八條的規(guī)定，質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。 （十四）《擔保法解釋》第四十五條規(guī)定：債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。 歡迎您下載我們的文檔，后面內容直接刪除就行 資料可以編輯修改使用 資料可以編輯修改使用 致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設計、計劃書、策劃案、學習課件、各類模板等方方面面， 打造全網一站式需求 ppt課件設計制作,word文檔制作,圖文設計制作、發(fā)布廣告等， 公司秉著以優(yōu)質的服務對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！ 感謝您下載我們文檔 9 .