《政府采購法》及《招標招投標法》在實踐中沖突與解決對策

政府采購法及招標投標法在實踐中的沖突與解決對策一、政府采購領(lǐng)域及招標投標領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀（一）政府采購領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀我國在政府采購領(lǐng)域現(xiàn)行有效的法律法規(guī)眾多，目前發(fā)揮效力的主要為 政府采購法，除此之外，國務(wù)院針對政府采購工作前后出臺過四個行政法規(guī), 分別是1999年6月1日出臺的國務(wù)院機關(guān)事務(wù)管理局關(guān)于在國務(wù)院各部門機 關(guān)試行政府采購的意見，2002年10月7日出臺的國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中 央國家機關(guān)全面推行政府采購制度實施方案的通知,2003年8月18日出臺的 國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部關(guān)于全面推進政府采購制度改革意見的通知及 2009年4月10日出臺的國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強政府采購管理工作的意 見。而旨在改變目前政府采購領(lǐng)域法律法規(guī)不健全現(xiàn)狀的政府采購法實施條 例目前仍在征求意見中。（二）招標投標領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀1999年8月30日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議 通過了招標投標法。2011年11月30日國務(wù)院第183次常務(wù)會議通過了招 標投標法實施條例。而根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職 責分工意見的規(guī)定：對于招標投標過程（包括招標、投標、開標、中標）等活 動的監(jiān)督執(zhí)法和受理投訴，分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等 行政主管部門負責；各類房屋建筑物及其附屬設(shè)施的建造與其配套的線路、管道 及其設(shè)備的安裝項目和市政匚程項目的招標活動的執(zhí)法監(jiān)督由建設(shè)行政主管部 門負責。因此國務(wù)院各部門也各自出臺了相關(guān)規(guī)章制度對其所轄圍的招標投標活 動進行監(jiān)督管理。如交通運輸部頒布的水運工程建設(shè)項目招標投標管理辦法， 科學技術(shù)部頒布的國防科技工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目招標投標管理暫行辦法， 民政部頒布的民政部工程建設(shè)項目招標投標管理辦法等。具體到筆者所在省市，在招標投標領(lǐng)域省在2005年頒布了省招標投 標條例，人民政府2003年通過了市招標投標管理暫行辦法，后來市發(fā)改 委乂印發(fā)了市重點工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則（試行）和市信息化 建設(shè)工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則（試行）的通知等法律規(guī)文件。從數(shù)量上來看，政府采購領(lǐng)域和招標投標領(lǐng)域的法律法規(guī)均不在少數(shù)， 且似乎都有其“專門法”加以規(guī)制。那么，要搞清在司法實踐中兩法為何頻出沖 突，就要求我們理清政府采購法和招標投標法的關(guān)系。二、政府采購法和招標投標法的立法宗旨及其共同調(diào)整圍理清兩法關(guān)系的第一步即為明確兩法的立法宗旨和共同調(diào)整圍。招標 投標法第一條規(guī)定：為了規(guī)招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招 標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。政府采購法第一條規(guī)定：為了規(guī)政府采購行為，提高政府采購資金 的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權(quán)益， 促進廉政建設(shè)，制定本法。政府采購法第九條規(guī)定：政府采購應(yīng)當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社 會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企 業(yè)發(fā)展等。由以上法律規(guī)定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的。招標投 標法旨在規(guī)招標投標的法律行為，行為的主體是政府機構(gòu)、民間組織或者個人。 而政府采購法旨在規(guī)政府的采購行為，行為的主體是政府機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu), 規(guī)的圍涵蓋了政策取向、預(yù)算編制、資金撥付、監(jiān)管管理等環(huán)節(jié)。招標投標法和政府采購法均為全國人大制定頒布的法律，兩法 的關(guān)系是并行的，主要發(fā)揮效用的領(lǐng)域分別是經(jīng)濟領(lǐng)域和行政領(lǐng)域。使兩法發(fā)生 聯(lián)系的是招標投標這種采購方式在政府采購領(lǐng)域的運用，即政府采購法第四 條的規(guī)定：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。據(jù)此，我們可以確定兩法的共同調(diào)整圍。根據(jù)政府采購法第二條的 規(guī)定：在中華人民國境進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級 國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄 以的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。法定采購方式包括公開 招標和邀請招標兩種。招標投標法的調(diào)整圍是我國境進行的招標投標活動， 即不論招標項目的主體性質(zhì)和資金來源如何，所有的招標投標活動都應(yīng)當遵守 招標投標法的規(guī)定。由此我們可以得出，兩法的共同調(diào)整圍是在我國境采用 招標方式進行政府采購工程、貨物和服務(wù)項目。三、政府采購法及招標投標法在實踐中的主要沖突(-) 政府采購法及招標投標法在法律概念方面的差異縱觀政府采購法與招標投標法，可發(fā)現(xiàn)兩法的區(qū)別主要體現(xiàn)在 兩個方面,一個是在法律概念定義方面的出入。另一個是對實踐操作規(guī)定的分歧。 在兩法共同調(diào)整圍，主要是對“工程”、“貨物”及“服務(wù)”三個法律概念定義 的差異。1 .對于“工程”的理解招標投標法實施條例第二條規(guī)定：招標投標法第三條所稱工程建設(shè) 項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱工程，是指建設(shè)工 程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等； 所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程 基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程 所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。政府采購法第二條規(guī)定：本法所稱工程， 是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，政府采購法并沒有明確規(guī)定“工程”是否 包括與施匚有關(guān)的貨物和服務(wù)。但根據(jù)兩法的立法宗旨我們能夠認定政府采購 法之所以規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”是為了用招 標投標法這樣一部對招標投標規(guī)較完全的法律來規(guī)制政府采購中較為重要的工 程采購，簡言之是為了政府采購法和招標投標法。因此，此處的“工程” 應(yīng)當做擴大性的解釋，即根據(jù)招標投標法的規(guī)定，除了施工外還包括與工程 建設(shè)有關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購。總結(jié)來說，政府招標工程的圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物 和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、 監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購行為。2 .對于“貨物”、“服務(wù)”的理解如上文所述，兩法的共同調(diào)整是在我國境采用招標方式進行政府采購工 程、貨物和服務(wù)項目。因此除去政府對工程的招標，政府招標貨物服務(wù)的具體圍 是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、 拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料采購以外的政府 招標采購行為。除上文所述“工程”“貨物”“服務(wù)”三個法律概念的定義分歧，政 府采購法和招標投標法在“邀請招標”和“否決投標”等概念上也存在定 義不同的現(xiàn)象。對此，我們應(yīng)當遵循一個原則，屬于招標投標法調(diào)整圍的政 府采購行為對上述術(shù)語的定義遵循招標投標法及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制，屬 于政府采購法調(diào)整圍的政府采購行為遵循政府采購法及其相關(guān)法律規(guī)的 規(guī)制。（二）政府采購法及招標投標法在實踐中出現(xiàn)的典型問題在實踐操作中，兩法出現(xiàn)沖突的領(lǐng)域有很多，其中有對監(jiān)督部分規(guī)定分 歧、信息披露渠道不一致、質(zhì)疑投訴方面規(guī)定不一致等較大的方面，也有非公開 招標的審批機關(guān)、自然人投標資格及自主委托代理機構(gòu)的確定規(guī)定相左等較小的 方面。多年來，上述問題也被學者們反復(fù)討論研究，筆者在這里主要針對幾個問 題提出自己的觀點，與主流意見相同部分則不再贅述。1 .規(guī)制監(jiān)督部門應(yīng)依托兩法不同調(diào)整圍兩部法律對監(jiān)督管理主體的規(guī)定不同，采購行為的法律適用問題直接導(dǎo) 致監(jiān)管上的矛盾。政府采購法規(guī)定：各級財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理 的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關(guān)部門 依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責。招標投標法規(guī)定：招標投標 活動及其當事人應(yīng)當接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活 動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的行為。對招標投標活動的行政監(jiān)督及有 關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。此外，如上文所述國務(wù)院相關(guān)部門負責 規(guī)其轄的招標投標活動。對監(jiān)督部門這種混亂不一的規(guī)定，事實上是十分不合理的。在實施細則 出臺之前，筆者認為應(yīng)該這樣進行規(guī)制：招標貨物服務(wù)的應(yīng)優(yōu)先適用政府采購 法，即整個采購過程中的監(jiān)督應(yīng)當以財政部門為主，其他行政部門在各自職權(quán) 圍履行監(jiān)督職責；政府招標工程，在招標投標環(huán)節(jié)，優(yōu)先適用招標投標法及 其配套規(guī)性文件，該環(huán)節(jié)的監(jiān)督職權(quán)，根據(jù)行業(yè)的不同，由各主管部門行使，屬 于國家重大建設(shè)項目的，應(yīng)當由國家發(fā)展改革委行使，對于招標投標環(huán)節(jié)以外的 采購活動，優(yōu)先適用政府采購法，監(jiān)督以財政部門為主，其他行政主管部門 在各自職權(quán)圍履行監(jiān)督職責；其他采購行為，屬于政府采購的，適用政府采購 法，采用招標投標的，適用國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職 責分工意見的規(guī)定。2 .規(guī)披露渠道應(yīng)以方便權(quán)利人為目的財政部根據(jù)政府采購法的相關(guān)規(guī)定，依法指定的披露政府信息的媒 體是中國財經(jīng)報、中國政府采購雜志和中國政府采購網(wǎng)。關(guān)于國務(wù)院 有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分匚的意見規(guī)定“國家發(fā)展和改革 委員會指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標工作”，“指定發(fā)布招標公告的報刊信息網(wǎng)絡(luò)或其 他媒介”。國家發(fā)展改革委根據(jù)上述規(guī)定，指定中國日報、中國經(jīng)濟導(dǎo)報、 中國建設(shè)報和中購與招標網(wǎng)為發(fā)布公共招標采購信息的媒體。兩部法律對信息披露媒體不一致的規(guī)定，使供應(yīng)商無所適從，在實踐中 容易引起不必要的爭議和訴訟。有學者建議在國家發(fā)展改革委及財政部指定的媒 體上均發(fā)布政府采購活動的信息，這種做法不僅工作量龐大而且可能會導(dǎo)致信息 公布的混亂情況。因此較為合理的做法是在招標投標法與政府采購法明 確劃分規(guī)制圍后，對屬于政府采購領(lǐng)域的信息指定幾家主流媒體進行披露，其他 不涉及政府采購領(lǐng)域而屬于公共招標投標領(lǐng)域的信息則指定相應(yīng)的其他媒體進 行披露。3 .完善質(zhì)疑與投訴途徑，救濟權(quán)利人合理訴求在質(zhì)疑與投訴問題上，招標投標法的規(guī)定是，當投標人與其他利害 關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依 法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。政府采購法的相關(guān)容是，供應(yīng)商對政府采購活 動事項有疑問的或者權(quán)益受到損害的，可以向采購人或采購代理機構(gòu)提出詢問或 質(zhì)疑，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理 機構(gòu)未在規(guī)定的時間作出答復(fù)的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴 人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾 期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起訴訟。對于使用財政性資金進行工程建設(shè)時相關(guān)權(quán)利人質(zhì)疑和投訴的權(quán)利，顯 然政府采購法要比招標投標法規(guī)定的更詳細、更系統(tǒng)，因此應(yīng)當遵循政 府采購法賦予相關(guān)權(quán)利人更為廣泛的訴諸請求的途徑，即供應(yīng)商認為自身權(quán)利 受到侵害時，不僅可以向采購人或者采購代理機構(gòu)提出詢問或者質(zhì)疑，未答復(fù)的 可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或 者向人民法院提起行政訴訟。這里乂可能涉及監(jiān)督部門沖突的問題。筆者認為， 為了維護相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，接到質(zhì)疑和投訴的合法部門都應(yīng)當受理，出現(xiàn)沖突 的可以部協(xié)調(diào)移送。四、政府采購法與招標投標法沖突的解決途徑(-)從法律位階角度看優(yōu)先適用政府采購法的不合理性按照立法法第八十三條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地 方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用新 的規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。有不少學者指出，政 府采購法相較于招標投標法屬于特別規(guī)定，而且政府采購法的頒布實 施晚于招標投標法，因此面對兩法在實踐中出現(xiàn)的沖突，應(yīng)當優(yōu)先適用政 府采購法。這種理解是有失偏頗的。首先政府采購法和招標投標法 調(diào)整 的用不同，兩法在許多方面的規(guī)定均不一致，這也是導(dǎo)致實踐操作中援用法律沖 突的直接原因，籠統(tǒng)地將兩法中的一法作為另一法的特別法是不合理的，應(yīng)當根 據(jù)沖突條文規(guī)定優(yōu)先適用的法條。退一步說，即便將政府采購法作為招標 投標法的特別法，也并不能很好地解決實踐中兩法沖突的問題。(二)兩法合一及另立新法的不現(xiàn)實性由上文所述可知，兩法的立法宗旨和出發(fā)點是完全不一致的。招標投 標法旨在規(guī)招標投標行為，而政府采購法旨在規(guī)政府的采購行為。招標 投標法是規(guī)民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人組 織，都可以使用招標投標方式訂立合同達成交易。政府采購的本質(zhì)是利用商業(yè)競 爭機制提高政府采購的效率，使用招標投標方式，是政府利用市場競爭解決政府 采購效率和廉潔問題的主要措施。如果以取消招標投標法的方式盲目合并兩 法或出臺新法，那么只剩下政府采購的招標投標，民間招標投標沒有很好的法律 規(guī)制，不利于招標投標活動的良性發(fā)展。（三）當務(wù)之急是劃分兩法規(guī)制圍，出臺細則政府采購法及招標投標法在實踐中出現(xiàn)的包括前文所述問題在 的所有問題的據(jù)點，事實上都是由于相關(guān)單位及人員對兩法立法宗旨及規(guī)制圍理 解不清而導(dǎo)致的。總結(jié)來說，政府招標匚程在招標投標環(huán)節(jié)優(yōu)先適用招標投標法，其 他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用政府采購法，政府招標工程并不是整個政府采購流程都優(yōu)先 適用招標投標法。招標投標始于招標文件的制作，止于中標供應(yīng)商的確定， 政府采購流程始于采購預(yù)算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長得 多。招標投標法主要規(guī)招標投標程序性的問題，招標投標程序之外的實體性 容，應(yīng)當適用政府采購法。再者，如果政府招標工程在整個采購流程中都適 用招標投標法，不受政府采購法約束，將與政府采購法第二條調(diào)整 圍包括“工程”的規(guī)定矛盾，顯然違反政府采購法的立法初衷。其他采購行 為，屬于政府采購的適用政府采購法，屬于招標投標的適用招標投標法。雖然通過這種方式可以理清兩法的關(guān)系，但并不利于政府采購及招標投 標工作的開展，因此盡快出臺政府采購法實施細則及其他細化兩法實施規(guī)則 的法律法規(guī)應(yīng)當是改善目前該領(lǐng)域兩法沖突的最有效方案。招標投標法實施條例已于2012年2月1日起施行，對招標投標 法更好地應(yīng)用于實踐起到了很大的作用。目前，政府采購法實施條例正在 征求意見中，除了與招標投標法出現(xiàn)沖突的一系列問題之外，國有企業(yè)是否 應(yīng)該納入規(guī)制圍、以資金來源為標準決定主體是否應(yīng)該向公共職能過渡、是否應(yīng) 當設(shè)立公共政策的制定和決策機構(gòu)等問題都引發(fā)了社會各界的熱切討論。希望 政府采購法實施條例出價之后能夠切實解決實踐中存在的問題，并為各地制 定符合自身的規(guī)和細則提供有力的依托