論我國商譽權(quán)民事法律制度的構(gòu)建

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1、 論我國商譽權(quán)民事法律制度的構(gòu)建 　　我國刑法第二百二十一條規(guī)定："捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。"這是我國首次將商業(yè)信譽、商品聲譽納入刑法保護(hù)的視野，不失為社會主義市場經(jīng)濟條件下法律的先進(jìn)性，它為保護(hù)法人合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟健康發(fā)展起到了積極的作用。然而遺憾的是，我國民事法律制度關(guān)于法人的商譽權(quán)卻鮮有明確的法律規(guī)定，《民法通則》關(guān)于保護(hù)法人名譽權(quán)等規(guī)定已不足于或完全不能涵蓋商譽權(quán)的內(nèi)容，《反不正當(dāng)競爭法》第14條之規(guī)定亦顯得異常的單薄，學(xué)界關(guān)于商譽權(quán)性質(zhì)歸屬的激烈爭論又顯得多么的可

2、笑。如此狀況完全不適用中國加入WTO后面臨的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的嚴(yán)峻任務(wù)與使命，不利于中國經(jīng)濟與法律與國際接軌。而現(xiàn)實中法人商譽權(quán)頻頻遭不法侵害卻苦于無法可依的尷尬處境，讓我們不得不沉重地將目光投向如此一個命題：中國應(yīng)該有自己的商譽權(quán)民事法律制度。 　　一、商譽的無形財產(chǎn)性及其信息化，完美性和創(chuàng)造性特征決定商譽權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法律屬性。 　　商譽權(quán)是民事主體依法對其在工商業(yè)活動中所創(chuàng)造的商譽享有專有利益而不受他人侵害的權(quán)利。商譽權(quán)作為一種民事權(quán)利，已為法學(xué)界認(rèn)同，但該項權(quán)利它究竟屬于知識產(chǎn)權(quán)還是其他卻存在諸多爭議。有人認(rèn)為其屬于人格權(quán)，也有人認(rèn)為應(yīng)將商譽權(quán)看作一種復(fù)合權(quán)，兼具人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)雙重

3、屬性。筆者認(rèn)為，只要對商譽稍作考究，并從國際法角度進(jìn)行比較就不難看出，商譽權(quán)應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。 　　(一)關(guān)于商譽的一般性考究 　　商譽是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它表示的是一種商業(yè)信譽，是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者在它們的生產(chǎn)、流通和與此有直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為中逐漸形成的，反映社會對其生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售、服務(wù)等多方面的綜合評價。 　　由于商譽本身是一種綜合的社會評價，反映的是商譽主體的總體商業(yè)形象，決定了商譽表現(xiàn)形態(tài)的特殊性、多樣性和復(fù)雜性。根據(jù)顧客的接觸方式和程度不同，商譽可分為：〈1〉內(nèi)在的表現(xiàn)形態(tài)。主要是指商譽主體的經(jīng)營方式和管理水平。經(jīng)營方式的優(yōu)劣，管理水平的高低是商譽好壞的根源

4、所在，只有建立在良好的經(jīng)營管理之上的商譽才是良好穩(wěn)定的，這種經(jīng)營管理是一種內(nèi)部行為，與顧客的接觸是間接的，常常通過商譽的外在表現(xiàn)形態(tài)來反映?！?〉外在的表現(xiàn)形態(tài)。相對于內(nèi)在的表現(xiàn)形態(tài)來說，它與顧客的接觸比較直接，透明度高。商譽的外在表現(xiàn)形式主要有以下幾種：第一，商業(yè)道德;第二，商業(yè)質(zhì)量;第三，服務(wù)質(zhì)量;第四，資信;第五，價格?！?〉與商品生產(chǎn)流通有直接聯(lián)系的表現(xiàn)形態(tài)。這種關(guān)系往往是生產(chǎn)流通的前提或必然后果，或者是伴隨生產(chǎn)流通而產(chǎn)生的，或者是一種信息傳遞，比較典型的是廣告宣傳，因為商譽本身是一種抽象的信息，而信息的有效傳播途徑就是新聞媒介，所以利用廣告宣傳來建立商譽本身是一種抽象的信息，而信息的

5、有效傳播途徑就是新聞媒介，所以利用廣告宣傳來建立商譽也是可行的。 　　商譽的表現(xiàn)形態(tài)一般是具體的，多種多樣的，它們相互配合，密切聯(lián)系，處于一個完整的統(tǒng)一體中，共同反映和影響商譽。 　　對于商譽的特征，我們可以從三個方面進(jìn)行認(rèn)識：〈1〉從存在形態(tài)看，商譽處于一種信息狀態(tài)，不占據(jù)空間而且難于控制，容易為他人獲知。良好的商譽能帶來良好的經(jīng)濟效益，商譽主體就會努力擴大影響范圍;不良的商譽，商譽主體就會盡量縮小影響范圍。但是，這種控制往往很難，因為商譽處于一種信息狀態(tài)，其流向和強度是難以控制的，這是商譽的實質(zhì)--一種社會評價所決定的，這也是容易被不法分子所利用的原因?！?〉從表現(xiàn)形態(tài)看，良好的商譽具

6、有完美性和創(chuàng)造性，良好的商譽能博采眾家之長，經(jīng)過提煉和重新組合，形成具有鮮明個性的完美形象，這種完美性和創(chuàng)造性正是商譽主體創(chuàng)利獲益的關(guān)鍵所在?！?〉從使用價值的實現(xiàn)來看，商譽的效益必須通過中間媒介，一般的物質(zhì)商品從商店買來后就可直接用于生產(chǎn)或生活，使用價值的實現(xiàn)立即完成，而商譽僅僅是存在于商譽主體和顧客之間的一種信息，是促進(jìn)他們進(jìn)行聯(lián)系的橋梁和紐帶，其使用價值必須通過具體的商業(yè)經(jīng)濟行為并用貨幣形式來實現(xiàn)?！?〉從商譽的本體看，它是一種綜合的抽象，商譽作為財產(chǎn)是商譽主體整體素質(zhì)的反映，必須依附于商譽主體，是離開了具體生產(chǎn)流通行為的綜合抽象，這與具體的買賣合同行為不同。當(dāng)然，在客觀上，具體的買賣行

7、為會對抽象的商譽產(chǎn)生影響。① 　　(二)商譽是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)。 　　商譽作為商法人經(jīng)濟能力的社會評價，已深化為具有價值形態(tài)的財產(chǎn)利益，因而從表現(xiàn)為一般人身利益的名譽中分離出來，并受到法律的特別保護(hù)。這是因為：〈1〉財產(chǎn)的本質(zhì)在于能帶來一定的利益，可通過轉(zhuǎn)讓等形式來實現(xiàn)其價值，不在于是否具有實體的形態(tài)?！?〉從商譽的產(chǎn)生看，創(chuàng)造良好的商譽需要比社會平均勞動量更多的勞動。這種超額勞動的實質(zhì)是財產(chǎn)，它通過生產(chǎn)或經(jīng)營過程以超額利潤的貨幣形式流回生產(chǎn)者或經(jīng)營者。這種超額利潤就是商譽價值的體現(xiàn)?！?〉從創(chuàng)造商譽的營利目的看，商譽主體花費金錢，時間和精力刻意創(chuàng)造商譽，就在于良好的商譽能創(chuàng)造比同

8、行更多的利潤?！?〉從侵害商譽給予財產(chǎn)賠償來看，商譽也是一種財產(chǎn)。 　　商譽權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，已為經(jīng)濟界、法律界的相關(guān)文件所肯定。在國際會計界，無形決資產(chǎn)作為虛擬的、無實體形態(tài)的資產(chǎn)，其范圍即包括傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的其他無形財產(chǎn)權(quán)，如特許經(jīng)營權(quán)、商譽權(quán)。②在國際多邊投資協(xié)議中，商譽與版權(quán)、專利、商標(biāo)都是可以用于投資的資產(chǎn)形式。③這說明商譽權(quán)的財產(chǎn)性是不容置疑的。 　　(三)商譽權(quán)是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán) 　　從權(quán)利本體內(nèi)容來看，商譽權(quán)具有人身性和財產(chǎn)性雙重屬性。人身性表明商譽與主體相聯(lián)系而存在，是企業(yè)特使人格形象的表現(xiàn);財產(chǎn)性說明商譽區(qū)別于一般名譽與榮譽，具有相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)意義。從權(quán)利實體

9、的產(chǎn)生來看，商譽的形成在于企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、服務(wù)態(tài)度、技術(shù)創(chuàng)新、員工素質(zhì)、商業(yè)文化、管理經(jīng)驗等方面所形成的良好能力，并由此獲得社會、公眾的普通認(rèn)可和積極評價。這種經(jīng)營管理中的資信，有些屬于人的智力勞動的創(chuàng)造物，但多數(shù)卻是來自企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的能力?？梢?，智力成果不是知識產(chǎn)權(quán)的唯一保護(hù)對象。換言之，將商譽權(quán)歸類于知識產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵在于其無形財產(chǎn)權(quán)屬性，或者說商譽的非物質(zhì)性，在這個意義上，我們才能說商譽權(quán)符合知識產(chǎn)權(quán)的固有特征。這也符合《建立知識產(chǎn)權(quán)組織規(guī)定》的"知識產(chǎn)權(quán)包括……以及在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他智力活動而產(chǎn)生的權(quán)利，"從內(nèi)容上說，商譽權(quán)具有人身性和財產(chǎn)性雙重內(nèi)容，與專利權(quán)、商標(biāo)

10、權(quán)、版權(quán)相似。從國外的實踐和立法看，他們把專利、商標(biāo)商號和商譽所享有的獨立權(quán)利，稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。④我國與許多國家的雙邊互保投資協(xié)定也承認(rèn)商譽權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)。比如，我國與法國的《關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》〈1984年5月30日〉規(guī)定，"投資"系指依據(jù)在其領(lǐng)土和海域內(nèi)接受投資的締約上方的法律用于投資的各種財產(chǎn)，尤其是：……〈四〉著作權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專利技術(shù)，工藝流程，商號和商譽。 　　商譽權(quán)雖然屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，具有客體非物質(zhì)性的本質(zhì)特征，但與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相比較而言，該項權(quán)利還具有自身的顯著特點： 　　1、非確定的地域性。商譽權(quán)雖為知識產(chǎn)權(quán)之一種，但其取得無須通過申請登

11、記、授予等法定程序，其效力并不具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性。商譽權(quán)雖不具有一國地域性的特征，但其效力范圍可從兩個方面來確定：一是其企業(yè)在后者有效登記地域范圍內(nèi)享有獨占利益，即商譽權(quán)在特定企業(yè)所屬的行政區(qū)域或行業(yè)內(nèi)受到保護(hù);二是在商譽權(quán)發(fā)生影響并受到侵犯的地域范圍內(nèi)具有排他效力，即商譽主體在任何地方合法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動并建立起商譽，遇有該商譽受到詆毀時都可以行使禁止權(quán)。 　　2、非法定的時間性。商譽權(quán)具有一般人格權(quán)的某種屬性，即與特定主體相聯(lián)系而存在，因此該項權(quán)利無法律限定的保護(hù)期間，即不具有一般知識產(chǎn)權(quán)的時間性特征。一般說來，商譽權(quán)與特定企業(yè)共存亡，只要企業(yè)存在，其商譽權(quán)就會繼續(xù)存在。但在有的情況下，雖

12、出現(xiàn)企業(yè)法人終止，但企業(yè)的商譽并不會立即隨之消滅。當(dāng)然，在這段時間內(nèi)，商譽將因主體缺位而不能成其為權(quán)利，而只能作為一種自然狀態(tài)存在。在主體的生產(chǎn)經(jīng)營活動中始終處于不斷的優(yōu)劣變化的循環(huán)之中，它既不象物質(zhì)產(chǎn)品那樣具有最終形態(tài)性，也不象技術(shù)產(chǎn)品那樣因申請保護(hù)加以固定化。因此，商譽權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)不同，其保護(hù)范圍無法基于客體的表現(xiàn)形式(作品)、技術(shù)特征(專利)或標(biāo)記構(gòu)成(商標(biāo))來加以確定。誠然，商譽權(quán)"在一般的合理長的時間內(nèi)仍具有一定的相對穩(wěn)定性，也可以通過專門的評估機構(gòu)用科學(xué)的評估方法加以量化。需注意的是，在評估前，未量化的商譽權(quán)始終存在并受法律保護(hù)。"⑤ 　　二、從國際法的角度看我國現(xiàn)

13、行商譽權(quán)民事法律制度的缺陷 　　在商譽權(quán)的國際保護(hù)領(lǐng)域，目前相關(guān)國際公約主要是從制止不正當(dāng)競爭的角度對商譽權(quán)進(jìn)行規(guī)定，并將其納人到知識產(chǎn)權(quán)法律體系之中?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條之2列舉了三種特別應(yīng)予以禁止的行為包括"在經(jīng)營商業(yè)中，具有損害競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動商譽性質(zhì)的虛偽說法"。1967年簽訂的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)包括制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利。何為不正當(dāng)競爭行為，該公約雖未作出解釋，但1993年世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《對反不正當(dāng)競爭的保護(hù)示范法草案》第5條以巴黎公約的相關(guān)條款為依據(jù)，規(guī)定了詆毀商譽的不正當(dāng)競爭行為：凡在工商活動中

14、損害或可能損害他人企業(yè)或其活動，尤其是對該企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)的信譽的虛偽或不正當(dāng)?shù)恼f法，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。與商業(yè)混淆行為一樣，這種損害商譽的做法可以出現(xiàn)在比較廣告之中、產(chǎn)品促銷活動之中，也可以發(fā)生在工商活動中，例如與分包或供應(yīng)商有關(guān)的活動當(dāng)中。但是與混淆行為不同的是，典型的誤導(dǎo)混淆行為是關(guān)于某人自己產(chǎn)品或服務(wù)的說法，為使消費者對自己的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生虛偽的印象，而并不直接針對競爭對手。損害商譽的行為則是直接針對競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)或其他工商業(yè)活動。從國際公約的立法精神來看，歸屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的反不正當(dāng)競爭權(quán)主要是一種禁止權(quán)，即是排除他人不正當(dāng)損害競爭對手的行為(包括侵害商譽)的一種權(quán)利。作

15、為不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)對象的商譽權(quán)，應(yīng)是具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，因此立法者主張給予類似物權(quán)的保護(hù)。 　　關(guān)于商譽的無形財產(chǎn)性質(zhì)及其法律保護(hù)，在我國首先是通過國際間的雙邊條約加以確認(rèn)的。1982年我國與瑞典簽訂的《關(guān)于互相保護(hù)投資的協(xié)定》規(guī)定，"投資"應(yīng)包括締約的一方投資者在締約的另一方境內(nèi)，依照法律和規(guī)章用于投資的各種形式的資產(chǎn)，尤其是版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、工藝流程、商號和商譽。1984年我國與法國簽訂的《關(guān)于互相鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》，對"投資范圍的解釋亦將商譽包括在內(nèi)。"以法律形式確定企業(yè)法人信譽的相關(guān)制度首推1986年《民法通則》，該法第5章"人身權(quán)"一節(jié)中專門規(guī)定了法人名譽權(quán)、榮譽權(quán)。該

16、類規(guī)定將上述權(quán)利歸類于非財產(chǎn)權(quán)，這與發(fā)生在工商業(yè)活動中的商譽權(quán)有很大差別。因此，僅僅以法人名譽權(quán)制度來代替商譽權(quán)的專門保護(hù)是不夠的。1993年通過的《反不正當(dāng)競爭法》從維護(hù)市場競爭秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟健康發(fā)展的原則出發(fā)，對侵害商譽權(quán)的行為作出明確的規(guī)制。該法第14條規(guī)定："經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。"這一規(guī)定為我國保護(hù)商譽權(quán)， 制裁侵害商譽的不正當(dāng)競爭行為提供了直接的法律依據(jù)。與此同時有關(guān)法律文件還從資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)的角度肯定了商譽權(quán)的性質(zhì)和地位。1992年財政部與國家體制改革委員會聯(lián)合頒發(fā)的《股份制試點企業(yè)會計制度》第37條確認(rèn)："無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專

17、有技術(shù)、土地使用權(quán)、商譽等。"同年財政部發(fā)布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》和《企業(yè)財務(wù)通則》兩個規(guī)范性文件都規(guī)定："無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用，但是沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽等"。這說明，商譽權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等權(quán)利一樣，是企業(yè)財產(chǎn)的重要組成部分，可以單獨地進(jìn)行資產(chǎn)評估并以確定的資產(chǎn)值進(jìn)行投資。這種資產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)屬于無形財產(chǎn)權(quán)的范疇。 　　雖然我國的商譽權(quán)保護(hù)制度已在相關(guān)法律文件中得以確立，但這些規(guī)范散見于多部法律之中，許多規(guī)范過于粗疏而缺乏可操作性，從而顯得既零散又無系統(tǒng)性。如此狀況已無法適應(yīng)時代對法制的要求。 　　三、關(guān)于建構(gòu)我國商譽權(quán)民事法

18、律制度的基本設(shè)想 　　參考國際公約的有關(guān)規(guī)定與國外立法，從促進(jìn)我國市場經(jīng)濟發(fā)展、維護(hù)市場良好秩序的需要出發(fā)，建構(gòu)我國商譽權(quán)民事法律制度應(yīng)分如下二步進(jìn)行： 　　首先，在制定《民法典》時，在知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)中規(guī)定商譽權(quán)的內(nèi)容，從基本法的角度給人們一個初步的印象，增強和培養(yǎng)商譽權(quán)方面的法律意識。如果現(xiàn)在我國制定《民法典》尚不成熟的話，至少也應(yīng)修改現(xiàn)有的〈〈民法通則〉〉，在其中知識產(chǎn)權(quán)這一節(jié)中增加商譽權(quán)的主要內(nèi)容。這是因為，根據(jù)物權(quán)法定主義的原則，商譽權(quán)作為一種現(xiàn)實中存在的具體無形財產(chǎn)，其法律地位必須由民法予以確認(rèn)。我國民法通則沒有確認(rèn)商譽權(quán)，僅僅從法人人格權(quán)中推導(dǎo)出商譽權(quán)并將這種權(quán)利歸類于非財產(chǎn)權(quán)，

19、這一立法缺陷應(yīng)予修正。 　　其次，應(yīng)制定一部單行的《商譽法》。單行商譽法主要包括下面的內(nèi)容：商譽的取得、評估、投資、轉(zhuǎn)讓、合并、管理、侵權(quán)責(zé)任等。當(dāng)然，制定單行法時，要綜合考慮并協(xié)調(diào)好其與民法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法之間的關(guān)系。我國目前對商譽權(quán)的保護(hù)大抵采取間接保護(hù)的方式，即對侵害商譽的行為，或確認(rèn)為侵害法人人格權(quán)的行為，或視為不正當(dāng)競爭的行為。間接保護(hù)方式不是完備的獨立的權(quán)利保護(hù)制度，且特別法(如反不正當(dāng)競爭法)沒有細(xì)則性規(guī)定，因此在司法實踐中多有不便。制定單行商譽法就是將現(xiàn)有法律的間接保護(hù)方式，改為直接保護(hù)的法律方式。 　　這樣一來，我國就形成了商譽權(quán)保護(hù)的立體法律網(wǎng)絡(luò)體系，即從民法典

20、(基本法)到知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法(特別法)等不同層面對商譽權(quán)保護(hù)問題作出規(guī)定。 　　四、關(guān)于當(dāng)前商譽權(quán)的司法保護(hù)問題 　　商譽的實質(zhì)是人們之間的經(jīng)濟利益關(guān)系，它直接關(guān)系到他人對該生產(chǎn)者、經(jīng)營者的信任程度，關(guān)系到其民事權(quán)利的得失。商譽主體在事實上能否與他人發(fā)生各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它的商譽起著很大作用。如果它的社會評價受到歪曲，就會對其在民事交往或其它社會活動中產(chǎn)生不利的甚至可能導(dǎo)致破產(chǎn)的影響，商譽權(quán)就是商譽主體依法享有的商譽不受侵害的權(quán)利，商譽的保護(hù)通過商譽權(quán)的行使來實現(xiàn)。在基本法未修改，單行商譽法未制定之前，對商譽權(quán)如何進(jìn)行司法保護(hù)成了時下非常迫切

21、的問題。筆者認(rèn)為，司法機關(guān)一方面應(yīng)加大刑事保護(hù)的力度，另一方面要樹立超前意識，按民事法律相關(guān)精神和原則進(jìn)行執(zhí)法，全面保護(hù)當(dāng)事人的商譽權(quán)，制裁不法行為。 　　(一)商譽侵權(quán)的構(gòu)成要件 　　筆者認(rèn)為，構(gòu)成商譽侵權(quán)必須同時符合如下四個要件： 　　1、主觀上有過錯。侵害商譽權(quán)的行為發(fā)生在競爭對手之間，這一行為的目的在于通過詆毀、誹謗他人的商業(yè)信譽和商品聲譽，削弱對方當(dāng)事人的競爭能力，從而使自己在競爭中取得優(yōu)勢地位。因此，故意行為才構(gòu)成侵權(quán)行為。從過錯心理方面來分析，行為人明知自己的行為會發(fā)生損害他人商譽的結(jié)果，但希望或放任這種商譽毀損的危害結(jié)果的發(fā)生，行為人的這種主觀故意性是明顯而確定的。出于過

22、失而損害了他人的商譽，應(yīng)以侵犯名譽權(quán)論處。 　　2、行為人具有經(jīng)營者身份。這是確定商譽侵權(quán)的主體資格，即只有從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人所實施的損害競爭對手商譽的行為才構(gòu)成該類特殊侵權(quán)行為，非經(jīng)營者實施的侮辱、誹謗、貶低的行為則以一般侵權(quán)論?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》及世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《對反不正當(dāng)競爭的保護(hù)示范法》，均將商譽侵害視為不正當(dāng)競爭行為。英美法系國家為商譽權(quán)提供仿冒訴訟與其他特殊訴訟的救濟方式，其主體指向概為經(jīng)營者。大陸法系國家主要適用競爭法保護(hù)商譽權(quán)，因此侵權(quán)行為人與受害人存在著商業(yè)競爭關(guān)系。在我國，最高人民法院依照《民法通則》和〈〈反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定于

23、1998年做出司法解釋，從主體要件方面明確了侵犯商譽權(quán)行為與一般侵權(quán)行為的區(qū)別：(1)新聞單位對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評、評論，主要內(nèi)容失實，損害其名譽的;或者對經(jīng)營者的某種行為或其產(chǎn)品、服務(wù)等所作的評論嚴(yán)重不當(dāng)，如定性錯誤、亂下結(jié)論，致經(jīng)營者名譽受到損害的，構(gòu)成對名譽權(quán)的侵害，應(yīng)按侵害他人名譽權(quán)處理。(2)消費者對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評、評論，借機誹謗、詆毀、損害其名譽的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害名譽權(quán)。由此可見，新聞單位、消費者與商譽主體沒有競爭關(guān)系，不互為競爭對手，因此不能作為侵犯商譽權(quán)行為的主體。他們所實施的商業(yè)誹謗或詆毀行為以侵害一般人格

24、權(quán)論，不能適用《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定。 　　3、實施了商譽侵權(quán)行為。侵害商譽權(quán)的行為表現(xiàn)為捏造虛偽事實或?qū)φ鎸嵤录扇〔徽?dāng)說法，損害競爭對手商譽的行為。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于反不正當(dāng)競爭示范法所作出的解釋，凡是對某企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)或商業(yè)活動提出虛假或不當(dāng)?shù)恼f法，都是違反公平競爭原則，損害他人商譽的行為。 　　4、產(chǎn)生了侵權(quán)損害事實。侵害商譽權(quán)的損害事實，是因侵權(quán)行為的實施而導(dǎo)致關(guān)于權(quán)利主體的社會評價降低，并由此造成了商譽的實際損害。損害事實認(rèn)定的前提條件在于判斷特定主體在某一特定區(qū)域內(nèi)是否建立了自己的商譽。對于這一問題可從兩方面來考察：第一，當(dāng)事人提起侵權(quán)之訴必須是其有產(chǎn)品在該地區(qū)

25、(受訴法院的司法管轄權(quán)地區(qū)，以下同)銷售，或其服務(wù)業(yè)務(wù)在該地區(qū)開展，或在該地區(qū)有與生產(chǎn)和流通有直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為，抑或有從事生產(chǎn)和服務(wù)的分支機構(gòu);第二，必須有一定數(shù)量的消費者意識到當(dāng)事人的產(chǎn)品或服務(wù)的存在。如果社會公眾未能意識到特定主體的產(chǎn)品或服務(wù)在該地區(qū)的存在，就可以證明該主體未能在這一地區(qū)建立起商譽，從而也就不可能存在侵害商譽權(quán)的事實。損害事實認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)在于商譽損害的危害性結(jié)果的發(fā)生。商譽損害的內(nèi)容涉及對商事主體的產(chǎn)品質(zhì)量、經(jīng)營現(xiàn)狀、銷售狀況、履約能力及態(tài)度等經(jīng)濟能力進(jìn)行貶損、誤導(dǎo)以及施加不當(dāng)影響的事實，上述事實的發(fā)生即是危害結(jié)果的發(fā)生。損害事實是關(guān)于社會評價降低的損害事實，它往往會造成特

26、定主體財產(chǎn)利益的損失。侵害商譽權(quán)行為，肯定會有商譽貶損的危害結(jié)果，但并非 　　當(dāng)然或絕對發(fā)生實際經(jīng)濟損失.換言之，是否造成商譽的實際損失，不是侵害商譽權(quán)的必要條件。 　　(二)商譽的評估 　　商譽是一種財產(chǎn)，要使其成為量化的資產(chǎn)必須通過評估。由于商譽具有抽象性、綜合性等特征，決定了價值計算的復(fù)雜性，作為一種特殊的產(chǎn)品，其價值量不能象一般商品那樣直接以它所花費的社會必要勞動時間來計算，現(xiàn)可現(xiàn)可根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》用一定的程序由特定的資產(chǎn)評估機構(gòu)進(jìn)行評估，具體可以這樣進(jìn)行： 　　1、基本因素，即對評估具有決定性作用的因素，具體地說，就是商譽所創(chuàng)造的超額利潤或新增利潤。就超額利潤來說

27、，要測出該商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者的資本收益率和同行業(yè)的基準(zhǔn)收益率，采用收益現(xiàn)值的標(biāo)準(zhǔn)，把兩者相減就可得到。就新增利潤的測定來說，要測出現(xiàn)階段的資金收益率和以前一段相對時間的基準(zhǔn)收益率，用同樣的方法就可得到。超額利潤是橫向的比較，是同行業(yè)之間的比較;而新增利潤是縱向比較，是自身前后兩個時期的比較，這兩種方法最好結(jié)合使用。同時，由于商譽自身的不定型性，必須用動態(tài)法和靜態(tài)法兩種方式計算，確定其評估值。 　　2、非基本因素，這是我認(rèn)為還須考慮的因素，主要有：〈1〉商譽的形成成本，也即形成現(xiàn)階段的商譽所付出的代價，商譽由于不可比性，無法在流通過程中自然地形成它的價值基礎(chǔ)--社會必要勞動時間，社會往往只能承

28、認(rèn)每個商譽的個別勞動量為必要勞動量。因此，商譽形成的成本，就當(dāng)然成為評估商譽的重要因素。〈2〉商譽的成熟程度，也即商譽信息的傳播廣度和顧客的接受深度，商譽作為聯(lián)系生產(chǎn)者、經(jīng)營者和顧客的接受深度，商譽作為聯(lián)系生產(chǎn)者、經(jīng)營者和顧客的"橋梁"，是促銷創(chuàng)益的催化劑，因此，商譽的成熟程度就自然地成為測定因素，比較有效的方法可考慮民意測驗。 　　總之，雖然對作為無形財產(chǎn)的商譽的評估是一項很細(xì)很復(fù)雜的工作，但卻是可行的。這也恰恰證明了商譽的確是一種無形財產(chǎn)。 　　(三)商譽侵權(quán)案件的法律適用 　　商譽侵權(quán)從廣義上來說，屬于民事侵權(quán)的部分，同時該行為又屬不正當(dāng)競爭行為。但由于我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商

29、譽侵權(quán)的法律規(guī)定顯得過于單薄，而《民法通則》又缺乏相應(yīng)的明確規(guī)定，那么在司法實踐中在審理商譽侵權(quán)案件時如何適用法律便成為一個較為剌手的問題。筆者認(rèn)為，法無明文規(guī)定并不意味著無法律精神和法律原則可行，況且任何一部法律都無法窮盡社會實踐中所有的法律現(xiàn)象，按法律原則和精神辦不但合法而且也是可行的。就商譽侵權(quán)行為來說，其違反的民事法律原則就是公平和誠實信用原則，而此原則我國《民法通則》和《合同法》均作了明確規(guī)定。特別是誠實信用原則，可以說是整個民法中的"帝王原則"。因而在審理涉及商譽侵權(quán)案件時，可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第14條之規(guī)定，同時可以適用《民法通則》關(guān)于誠實信用和民事責(zé)任及其承擔(dān)方式的相應(yīng)條款。 文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)) 10