00230 合同法 自考筆記 自考小抄 自考串講 完整版

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1、__________________________________________________ 第一章? 合同與合同法 第一節(jié)? 合同的概念和特征 大陸法學(xué)者基本上認為合同是一種合意或者協(xié)議。英美法學(xué)者大都認為合同是一種允諾。 合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同具有以下法律特征： 1、合同是一種合意；2、合同是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為；3、合同是發(fā)生民法上效果的民事行為。 第二節(jié)? 合同的分類 一、有名合同與無名合同 根據(jù)法律上是否規(guī)定了合同的名稱為標準，合同可分為有名合同和無名合同。 有名合同又稱為典型合同,

2、是指由法律賦予其特定名稱及具體規(guī)則的合同。主要有15種:包括買賣合同；供用電、水、氣熱力合同；贈予合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同和居間合同,都屬于有名合同。 無名合同又稱非典型合同,即在法律、行政法規(guī)中未明文規(guī)定合同名稱和調(diào)整范圍的合同。 有名合同與無名合同分類的法律意義:主要在于兩者適用的法律規(guī)則不同。對于有名合同應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的規(guī)定;對于無名合同,則首先應(yīng)當(dāng)考慮適用合同法的一般規(guī)則。另外,因為無名合同的內(nèi)容可能涉及到有名合同的某些規(guī)則。因此,也可以比照類似的有名合同的規(guī)則,參照合同的經(jīng)濟目的

3、及當(dāng)事人的意思等對無名合同進行處理。 二、雙務(wù)合同與單務(wù)合同 根據(jù)雙方當(dāng)事人是否互相負有義務(wù)，合同可分為雙務(wù)合同與單務(wù)合同。 雙務(wù)合同是當(dāng)事人雙方互負對待給付義務(wù)的合同。 單務(wù)合同是合同當(dāng)事人僅有一方負擔(dān)給付義務(wù)的合同。 區(qū)分雙務(wù)合同與單務(wù)合同的意義: ①在是否適用同時履行抗辯權(quán)方面不同； ②在風(fēng)險的負擔(dān)上是不同的； ③因一方的過錯所致合同不履行的后果不同。 三、有償合同與無償合同 根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同和無償合同。 有償合同，是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。有償合同是商品

4、交換最典型的法律形式。 無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。無償合同是等價有償原則在適用中的例外。 區(qū)分有償合同和無償合同的意義：首先在于可據(jù)此確定某些合同性質(zhì)；其次，在無償合同中，單純出讓利益的一方原則上只承擔(dān)較低的注意義務(wù)。此外，在法律的適用方面，如果當(dāng)事人訂立的合同是無名合同，而該合同在性質(zhì)上又是有償合同，則依據(jù)合同法第174條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定適用。如果是無償合同，則不適用這一規(guī)定。 四、諾成合同與實踐合同 諾成合同是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。 實踐合同又稱要物合同,是除當(dāng)事人雙方意思表

5、示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。 諾成合同與實踐合同的區(qū)別在，并不在于是否應(yīng)交付標的物，而是二者成立的時間不同。 我國合同法中，實踐合同主要限于客運合同、一般保管合同、自然人間的借款合同等。 區(qū)分諾成合同與實踐合同的意義:兩種合同成立的條件、時間不同。 五、要式合同與不要式合同。 根據(jù)合同成立是否應(yīng)以一定的形式為要件，可將合同分為要式合同與不要式合同。 要式合同是指法律、行政法規(guī)規(guī)定,或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同、前者稱為法定之要式合同,后者稱為約定之要式合同。 不要式合同是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。 區(qū)分要式合同與非要式合同分類的意義:主要在于

6、某些法律和行政法規(guī)對合同形式的要求可能影響合同的生效。 六、主合同與從合同 根據(jù)合同相互之間的主從關(guān)系，可將合同分為主合同與從合同。 主合同，是指不依賴其它合同而能夠獨立存在的合同。 從合同，是指以他合同的存在為存在前提的合同。 主合同與從合同分類的法律意義:從合同以主合同存在為前提；主合同的消滅,從合同也將隨之消滅。 七、本約(本合同)與預(yù)約(預(yù)備合同) 所謂“預(yù)約”，是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。 將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱之為“本約”。 本約與預(yù)約分類的法律意義:違約責(zé)任的內(nèi)容不同 a對預(yù)約的違反,預(yù)約權(quán)利人只能請求對方履行訂立本約的義務(wù),不能直接要求履行本約的義

7、務(wù)。 b 即使在預(yù)約中,明確了標的物及價金范圍,也不能認為本約成立。 八、為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。 根據(jù)訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，合同可以分為“為訂約人自己訂立的合同”和“為第三人利益訂立的合同” 為自己訂立的合同，是指訂約當(dāng)事人訂立合同式為自己設(shè)定權(quán)利,使自己直接取得和享有某種利益。 為第三人利益訂立的合同，是指訂約當(dāng)事人并非為了自己設(shè)定權(quán)利而是為第三人利益訂立合同,合同將對第三人發(fā)生效力。 此種合同的法律特征：第一，第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。第二，此種合同只能給第三者設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。第三，

8、此種合同的訂立，事先無須通知或爭得第三人同意。 第三節(jié)? 合同關(guān)系 一、合同關(guān)系的構(gòu)成 合同關(guān)系和一般民事法律關(guān)系一樣，也是由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成的。 （一）合同關(guān)系的主體 合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。 （二）合同關(guān)系的內(nèi)容 合同關(guān)系的內(nèi)容即基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債權(quán)和合同債務(wù)。 合同債權(quán)又稱為“對人權(quán)”。合同債權(quán)是指債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)定而享有的請求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利。合同債權(quán)在本質(zhì)上是一種請求權(quán)。合同債務(wù)是指債務(wù)人依據(jù)法律或合同所承擔(dān)的義務(wù)，即債務(wù)人向債權(quán)人為特定行為的義務(wù)。 （三）合同關(guān)系的客體 合同關(guān)系的客體主

9、要是債務(wù)人的行為而非物。 二、合同關(guān)系的相對性 合同作為民事法律關(guān)系的一種，其主要特點在于合同關(guān)系的相對性。 所謂合同關(guān)系的相對性,主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間,只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提出訴訟;于合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人,不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或訴訟,也不能承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任;非依法律或合同約定,第三人不能主張合同上的權(quán)利。 合同的相對性規(guī)則主要包含以下幾方面的內(nèi)容: 1、合同主體的相對性 合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間,只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出

10、請求或提出訴訟請求。具體的說,首先,由于合同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系。因此,只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請求,與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人,不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或訴訟；其次,合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求及訴訟,而不能向與其沒有合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求或訴訟。 2、合同內(nèi)容的相對性 合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定外,只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同說規(guī)定的權(quán)利,并承擔(dān)合同說規(guī)定的義務(wù)。合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合同中,合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù),另一方

11、承擔(dān)義務(wù)才使一方享有權(quán)利,權(quán)利義務(wù)是相互對應(yīng)的,因此權(quán)利人的權(quán)利必須依賴于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實現(xiàn)、 3、合同責(zé)任的相對性 違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。義務(wù)是責(zé)任產(chǎn)生的前提,而責(zé)任則是債務(wù)人不履行其義務(wù)時,國家強制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn),責(zé)任與義務(wù)是相互依存、不可分離的。由于違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提,而合同債務(wù)則主要體現(xiàn)在合同義務(wù)之中,合同義務(wù)的相對性必然決定了合同責(zé)任的相對性、 所謂違約責(zé)任的相對性是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間,即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生；合同關(guān)系以外的人不負違約責(zé)任,合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任、根據(jù)《合同法》第109條和第

12、121條,“當(dāng)事人一方未支付價款或報酬的,對方可以要求其支付價款或報酬”,“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”。 違反合同責(zé)任的相對性,包括三方面內(nèi)容: 第一,違約當(dāng)事人應(yīng)對自己的過錯造成的違約后果承擔(dān)責(zé)任,而不能將責(zé)任推卸給他人。根據(jù)合同法的一般規(guī)則,債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人的行為負責(zé)。所謂債務(wù)履行輔助人,是指根據(jù)債務(wù)人的意思輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人。主要包括兩類:一是債務(wù)代理人,二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系,但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系,因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負責(zé),如

13、果因為履行輔助人的過錯而致債務(wù)不履行,債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人負違約責(zé)任。 第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第121條對此已經(jīng)作出了明確的規(guī)定、債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后,有權(quán)向第三人追償、債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負責(zé),既是合同相對性規(guī)則的體現(xiàn),也是保護債權(quán)人利益所必需的。當(dāng)然,如果第三人行為已經(jīng)直接構(gòu)成侵害債權(quán),那么,第三人可依侵權(quán)法規(guī)定向債權(quán)人負責(zé)。我國民法也確認了債務(wù)人應(yīng)就第三人行為向債權(quán)人負責(zé)的原則。 第三,債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,而不能向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。因為只有債權(quán)人和債務(wù)人才是合同當(dāng)事人、其它人因不是合同的

14、主體,所以債務(wù)人不應(yīng)對其承擔(dān)違約責(zé)任、如果因為違約造成國家、集體或他人損害的,債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任、所以,在違約的情況下,法律為制裁違約當(dāng)事人的行為,對違約方處以罰款、收繳其非法所得等,都不是違約責(zé)任,而是行政責(zé)任或刑事責(zé)任、盡管多種責(zé)任有時同時并存,但不喪失其各自固有的性質(zhì),違約責(zé)任依然屬于民事責(zé)任的范疇,而罰款和收繳非法所得屬于其它責(zé)任范疇。 總之,合同相對性規(guī)則的內(nèi)容是十分豐富的但集中體現(xiàn)于合同的主體、內(nèi)容、責(zé)任三個方面,這三個方面的相對性是相輔相成的,缺一不可的。 第四節(jié) 合同法的概念和特點 一、合同法的概念 合同法的概念可以從廣義和狹義兩個方面來理解。

15、 從狹義上講，由于合同本質(zhì)上是合同當(dāng)事人的合意，合同法被認為是執(zhí)行當(dāng)事人的允諾和協(xié)議的法律。 廣義的概念則從合同法規(guī)范的對象即交易關(guān)系出發(fā)，將合同法定義為“涉及財產(chǎn)或勞務(wù)的私人轉(zhuǎn)讓的法律”。 我國學(xué)者也大多認為合同法是調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系的法律。 我們認為，我國合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律,主要規(guī)范合同的訂立、合同的效力及合同的履行、變更、解除、保全、違約責(zé)任等問題。 二、合同法的適用范圍 我國《合同法》第２條規(guī)定：“本條所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！痹摋l明

16、確規(guī)定了我國合同法的適用范圍。 （一）合同法的適用范圍具體為： 1、合同法適用于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。具體包括： 第一，合同法已確認的15類有名合同； 第二，物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、人格權(quán)法、勞動法等法律確認的抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、專利權(quán)或商標權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、許可合同、著作權(quán)使用合同、出版合同、肖像權(quán)許可使用合同、名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、勞動合同等； 第三，雖未由民法確認但仍然由平等的民事主體所訂立的民事合同，也應(yīng)受合同法調(diào)整。 2、合同法所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿原則所訂立的民事合同。 3、合同法的適用范圍既包括當(dāng)事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的

17、協(xié)議，也包括當(dāng)事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。 （二）以下的一系列關(guān)系不應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整： 1、政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，適用有關(guān)政府管理的法律。 2、法人、其他組織的內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律。 3、“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！? 政府各種采購行為也是一種民事行為，盡管對此種行為要制定專門的政府采購法予以規(guī)范，但由此產(chǎn)生的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用合同法。 （三）關(guān)于政府機關(guān)參與的合同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況分別處理。 1、政府機關(guān)作為平等的主體與對方簽訂合同的，屬于一般的合同關(guān)系，適用合同法，如購買辦公用品。 2、屬于行

18、政管理關(guān)系的協(xié)議，是行政管理關(guān)系，不是民事合同，不適用合同法，如有關(guān)綜合治理、計劃生育、環(huán)境保護等協(xié)議。 3、政府的采購活動。對政府的采購行為應(yīng)加以規(guī)范，目的是為了防止浪費，杜絕腐敗，保護民族工業(yè)等。但這種規(guī)范，僅是對政府的采購行為加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間訂立的合同要適用合同法。對于政府采購行為本身，要專門制定政府采購法來規(guī)范。 4、關(guān)于指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)問題。我們實行社會主義市場經(jīng)濟體制，指令性計劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國防重點建設(shè)以及國家戰(zhàn)略儲備的需要，在個別情況下，國家需要下達指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)，為此，在合同法關(guān)于合同訂立的一章中規(guī)定，國家

19、根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)企業(yè)、事業(yè)單位之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。 三、合同法的特征 （1）合同法以任意性規(guī)范為主； （2）合同法以平等協(xié)商為原則； （3）合同法強調(diào)等價有償； （4）合同法是富于統(tǒng)一性的財產(chǎn)法； （5）合同法是創(chuàng)造財富的法律。 第二章? 合同法的基本原則 第一節(jié)? 合同自由原則 合同自由原則是鼓勵交易、發(fā)展市場經(jīng)濟所必須采取的法律措施。 合同自由原則的概念:合同自由原則在我國合同法中具體體現(xiàn)在第4條中，根據(jù)該條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。 合同自由原則的內(nèi)容包括兩個

20、方面: （1）當(dāng)事人的合意具有法律效力；當(dāng)事人的合意具有優(yōu)先于合同法的任意性規(guī)范而適用的效力。 （2）當(dāng)事人享有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由。包括: ①締結(jié)合同的自由;②選擇相對人的自由;③決定合同內(nèi)容的自由;④變更和解除合同的自由;⑤選擇合同方式的自由;⑥選擇補救方式的自由;⑦選擇裁判的自由. 第二節(jié)? 誠實信用原則 誠實信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。該原則在大陸法國家常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或“帝王規(guī)則”。 該原則設(shè)立的必要性在于： 第一、保持和弘揚傳統(tǒng)道德和商業(yè)道德。 第二、保障合

21、同得到嚴守，維護社會交易秩序。 第三、誠實信用原則的功能隨著交易的發(fā)展而不斷擴大，誠實信用原則不僅具有確定行為規(guī)則的作用，而且具有平衡利益沖突、為解釋法律和合同提供準則等作用。 誠實信用原則的體現(xiàn):當(dāng)事人在合同的訂立.履行.變更.解除,甚至合同關(guān)系終止后,都應(yīng)嚴格依照誠信原則行使權(quán)利和履行義務(wù).具體為: 1、合同訂立階段,基于締約聯(lián)系而依誠信原則負有附隨義務(wù):（1）忠實義務(wù)；（2）誠實守信，不得欺詐，不得惡意談判（3）相互照顧和協(xié)助的義務(wù)。（4）遵守允諾的義務(wù)。 2、在合同訂立后履行前 在合同訂立后，尚未履行以前，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則，嚴守諾言，認真做好各種履約準備。如果

22、一方在履約前因經(jīng)營不善造成嚴重虧損，或者存在其他法定情況，另一方可以依據(jù)法律的規(guī)定，暫時中止合同的履行，并要求對方提供履約擔(dān)保。在合同訂立后，履行期到來以前，一方無正當(dāng)理由向另一方明確表示其將不履行合同，構(gòu)成預(yù)期違約，此時另一方有權(quán)解除合同，并要求預(yù)期違約方承擔(dān)責(zé)任。 3、在合同的履行階段 合同的履行應(yīng)當(dāng)嚴格遵循誠實信用的原則。一方面，要求當(dāng)事人除了應(yīng)履行法律和合同規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)履行依誠實信用原則所產(chǎn)生的各種附隨義務(wù)，如相互照顧和協(xié)作的義務(wù)、瑕疵告知的義務(wù)、使用方法的告知義務(wù)、重要事情的告知義務(wù)、忠實的義務(wù)。另一方面，在法律和合同規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容不明確或欠缺規(guī)定的情況下，當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)誠實

23、信用的原則履行義務(wù)，這主要表現(xiàn)在： 第一，關(guān)于履行標的。債務(wù)在一定的質(zhì)量范圍內(nèi)不得故意提交質(zhì)量差的標的物。如果因特殊原因，債務(wù)人不能提交原物而選擇同等質(zhì)量、種類的替代物時，在不影響債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人不得無故拒絕。 第二，關(guān)于履行時間。如果合同為規(guī)定履行時間，債務(wù)人提出履行，必須給對方必要的準備時間。盡量選擇在工作日時間而非休息日。在延期履行的情況下，應(yīng)盡量提前。 第三，關(guān)于履行地點。在履行地點不明的情況下，應(yīng)考慮債權(quán)人利益或方便債務(wù)人履行。 第四，關(guān)于履行的數(shù)量。履行的數(shù)量必須符合合同約定，全部履行而非部分履行。在不損害債權(quán)人利益的情況下應(yīng)同意債務(wù)人部分履行。 第五，關(guān)于履行

24、方法。應(yīng)在合乎法律和約定的情況下，按照最有利于債權(quán)人的方式履行。 4、在合同的解除方面 如在長期的繼續(xù)合同種，任何一方依據(jù)合同規(guī)定的條件而解除合同，應(yīng)提前通知對方，使對方有充足的時間做好準備。一般而言，在一方違約以后如果違約沒有給非違約方造成重大損害，依誠實信用原則，非違約方不得提出解除合同。 5、在合同終止方面 后合同期應(yīng)承擔(dān)某些附隨義務(wù)，如果保密、忠實等義務(wù)。 第三節(jié) 合法原則 我國《合同法》第7條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！焙戏ㄔ瓌t具體包括如下幾點： 第一、合法原則首先要求當(dāng)事人在訂約和履約

25、中必須遵守法律和行政法規(guī)。 第二、在合同訂立方面，盡管我國合同法沒有采納計劃原則，在實踐中當(dāng)事人也極少按照指令性計劃訂立合同，但在特殊情況下，出于國家利益和社會需要考慮，國家也可能會給有關(guān)企業(yè)下達指令性任務(wù)和國家訂貨任務(wù)。 第三、合法原則還包括當(dāng)事人必須遵守社會公德，不得違背公共利益和公共道德。 第四節(jié) 鼓勵交易原則 我國合同法在如下幾個方面體現(xiàn)了鼓勵交易原則： 交易，是指獨立的、平等的市場主體之間就其所有的財產(chǎn)和利益實行的交換。 合同法以調(diào)整交易關(guān)系為對象，各種紛繁復(fù)雜的交易關(guān)系，都要表現(xiàn)為合同關(guān)系并要借助于合同法律規(guī)則予以規(guī)范。 第一，合同法除列舉了幾類特殊的無效合同以外，

26、特別強調(diào)無效合同為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定” 的合同； 第二，合同法嚴格區(qū)分了合同的無效和可撤銷，如果當(dāng)事人提出變更合同而未提出撤銷合同，則法院不能撤銷合同； 第三，合同法嚴格區(qū)分了無效和效力待定的合同； 第四，合同法嚴格區(qū)分了合同的成立和合同的生效； 第五，合同法明確規(guī)定在某些情況下，一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的該合同成立； 第六，合同法嚴格限制了違約解除的條件。 第三章? 合同的成立 第一節(jié)? 合同成立的概念和要件 合同的成立在合同法中具有的重要意義： a合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。 b合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標志。

27、c盡管合同的成立與生效是兩個不同的概念，但它們密切聯(lián)系在一起。在一般情況下，依法成立的合同，自成立時生效。 合同的成立要件包括以下幾個方面： 第一，存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。 第二，訂約當(dāng)事人對主要條款達成合意。 第三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。 第二節(jié)? 要約 一、要約的概念和要件 要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。發(fā)出要約的人稱為要約人；受領(lǐng)要約的人或要約人對之發(fā)出要約之人稱為受要約人、要約相對人。合同法第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。可見，要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。 要約的生效要件如下： 第一，要約必須具

28、有訂立合同的意圖。 第二，要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。 第三，要約的內(nèi)容必須具有確定。 第四，要約必須送達受要約人。 二、要約與要約邀請的區(qū)別 要約邀請的概念:又稱引誘要約,是指希望他人向自己發(fā)出要約的表示. 可從以下幾個方面來區(qū)分要約和要約邀請： 1、根據(jù)當(dāng)事人的意愿來做出區(qū)分。由于要約中應(yīng)當(dāng)含有當(dāng)事人受要約拘束的意旨，而要約邀請只是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。因此，如果當(dāng)事人在其訂約的建議中提出“須以我方最后確認為準”或“僅供參考”，則表明當(dāng)事人不愿接受要約的拘束力，因此訂約提議只是要約邀請，而不是要約。同時，如果當(dāng)事人在其行為或提議中特別聲

29、明是要約還是要約邀請，則可直接根據(jù)此特別聲明來判斷。 2、依法律規(guī)定做出區(qū)分。法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請，即應(yīng)按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。例如，我國《合同法》第15條規(guī)定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請，據(jù)此對這些行為應(yīng)認定為要約邀請。 3、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約還是要約邀請。 4、根據(jù)意思表示是針對特定人還是不特定人發(fā)出，可以做出區(qū)分。 5、根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分（例如詢問商品的價格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認為是要約而不是要約邀請）。 （二）幾種典型的要約邀請行為 1。寄送的價目

30、表 2。拍賣公告 3。招標公告 4。招股說明書 5。商業(yè)廣告 三、要約的法律效力 又稱要約的拘束力。一個要約如果符合一定的構(gòu)成要件，就會對要約人和受要約人產(chǎn)生一定的效力。關(guān)于要約的法律效力，有以下幾點需要注意： （一）要約開始生效的時間 英美：發(fā)信主義 大陸：到達主義 我國《合同法》規(guī)定：“要約到達受要約人時生效”，可見我國法律也是采取到達主義。 對于要約生效時間，應(yīng)注意如下幾個問題： （1）“到達”不一定實際送達受要約人及其代理人手中，只要要約脫離要約人之控制，送達受要約人所能控制的地方即為到達。如果要約人未特別限制時間，應(yīng)以要約能夠到達的合理時間為準； （2）在要

31、約人發(fā)出要約但未達到受要約人之前，要約人可以撤回或修改要約的內(nèi)容； （3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。 （二）要約的存續(xù)期間 完全由要約人決定。如果沒有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期間，則根據(jù)具體情況確定合理期限： （1）口頭要約的，須立即作出承諾，否則要約失效； （2）以書面形式的，應(yīng)當(dāng)是合理時間內(nèi)。包括三項內(nèi)容：要約到達受要約人的時間；作出承諾所必要的時間；承諾通知到達要約人所必需的時間。 （三）要約法律效力的內(nèi)容 首先，要約對要約人

32、的拘束力。要約生效以后，要約人不得隨意撤銷或?qū)σs內(nèi)容隨意加以限制、變更和擴張?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“如果要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷，或者受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作，則要約不可撤銷。 其次，要約對受要約人的拘束力。這種拘束力又稱為要約的實質(zhì)拘束力，即承諾適格，指要約生效后，只有受要約人才享有對要約人做出承諾的權(quán)利，受要約人必須根據(jù)要約規(guī)定的期限、方式等作出承諾，否則，不構(gòu)成有效承諾。 四、要約的撤回和撤銷 所謂要約的撤回是指要約人在要約發(fā)出以后，未達到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約，從而阻止要約生效的意思表示。我國《合同法》

33、第17條規(guī)定，“要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。” 所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。我國《合同法》第18條規(guī)定，“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。” 對要約撤銷的限制：根據(jù)我國《合同法》第19條規(guī)定，如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式表明規(guī)定要約是不可撤銷的，或者盡管沒有表明要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準備工作的，則不可撤銷要約。 五、要約的失效 所謂要約失效，是指要約喪失了法

34、律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。 根據(jù)《合同法》第20條規(guī)定，要約失效的原因主要是： 一、拒絕要約的通知到達要約人。 二、要約人依法撤銷要約。 三、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 四、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 第三節(jié)? 承諾 一、承諾的概念和要件 根據(jù)《合同法》第21條，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。 承諾必須具備以下條件，才能產(chǎn)生法律效力： 1、承諾必須由受要約人向要約人作出。 2、承諾必須規(guī)定的期限內(nèi)達到要約人。 3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。 具體表現(xiàn)在：承諾必須是無條件的承諾，不得限制、擴張或者變更要約的內(nèi)容，否則

35、不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱反要約。值得注意的是，根據(jù)《合同法》第31條 4、承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。 5、承諾的方式必須符合要約的要求。 二、承諾的生效 承諾生效的時間在合同法中有重要的意義：（１）直接決定了合同成立的時間。（２）合同承諾生效的時間往往和合同訂立的地點是聯(lián)系在一起的，和法院管轄的確定及選擇適用法律的問題又緊密聯(lián)系在一起。 承諾遲延和承諾撤回 （一）承諾遲延 所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。 （二）承諾撤回 所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。 第四節(jié)　　合同

36、成立的其他問題 一、確認書及其性質(zhì) 確認書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。一般來說確認書適用于當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的情況。 二、關(guān)于交叉要約 所謂交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同的向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。 三、以實際履行的方式訂約 我國《合同法》第３６條、第３７條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 四、合同成立的時間和地點 （一）合同成立的時間 合同成立的時間是由承諾實際生效的時間決定的。 １、承諾遲延。根據(jù)《合同法》

37、第2９條，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因（如郵政部門傳遞信件遲緩）而導(dǎo)致承諾不能在規(guī)定期限內(nèi)到達要約人，在此情況下，如果要約人沒有及時通知受要約人因承諾超過期限而不接受該承諾，則承諾應(yīng)視為有效，承諾生效時間以承諾通知實際到達要約人的時間確定。 ２、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。 ３、以直接對話方式作出承諾，應(yīng)以收到承諾通知的時間為承諾生效時間，如果承諾不需要通知的，則受要約人可根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以行為的方式作出承諾。

38、（二）合同成立的地點 承諾生效的地點為合同成立的地點。根據(jù)《合同法》第３５條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立地點。 承諾生效地就是合同成立地。 第五節(jié)? 締約過失責(zé)任 一、締約過失責(zé)任的概念和特點 締約過失責(zé)任制度在民法中產(chǎn)生的較晚，直到1861年才由德國學(xué)者耶林提出。 所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失時所應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。 締約過失責(zé)任具有以下特點： 第

39、一，此種責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段。 第二，一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)付的義務(wù)。 當(dāng)事人在訂立合同時負有一定的附隨義務(wù)，具體包括： （1）無正當(dāng)理由不得撤銷要約的義務(wù)；（2）使用方法的告知義務(wù)；（3）合同訂立前重要事情的告知義務(wù)；（4）協(xié)作和照顧的義務(wù)；（5）忠實義務(wù)；（6）保密義務(wù)；（7）不得濫用談判自由的義務(wù)。 只要當(dāng)事人違背了以上先契約義務(wù)，就構(gòu)成締約上的過失。 第三，造成他人信賴利益的損失。 信賴利益是指因信賴無效的法律行為為有效而所受的損害。 二、締約過失責(zé)任主要有以下幾種類型： （一）假借訂立合同，惡間進行磋商。 （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假

40、情況。 （三）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。 構(gòu)成要件：（1）當(dāng)事人必須知道披露的信息屬于商業(yè)秘密；（2）泄露和不正當(dāng)使用了商業(yè)秘密；（3）泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密而給商業(yè)秘密的所有人造成了損失。 （四）其他違背誠實信用原則的行為。 1、違反有效的要約邀請； 2、要約人違反有效要約； 3、合同無效和被撤銷。 在合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則而負有通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。違反此種義務(wù)也要承擔(dān)責(zé)任。這就是合同后契約任務(wù)。 三、締約過失責(zé)任的賠償范圍 在締約過失責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)以信賴利益作為賠償?shù)幕痉秶Ｐ刨嚴娴膿p失限于直接損失，即因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費

41、用 ，具體包括：第一，因信賴對方要約邀請和有效的要約而與對方聯(lián)系、實地考察以及檢查標的物等所支出的各種合理費用。第二，因信賴對方將要締約，為締約做各種準備工作所支出的各種合理費用。第三，為談判所支出的勞務(wù)，以及為支出上述各種費用所失去的利息。 第四章? 合同的內(nèi)容和形式 第一節(jié) 合同的條款 一、提示性的合同條款 為了示范較完備的合同條款，《合同法》第12條規(guī)定了如下條款，提示締約人： (一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（該條款是一切合同的主要條款） (二)標的；（該條款是一切合同的主要條款） (三)質(zhì)量和數(shù)量； (四)價款或酬金；價款是取得標的物所支付的代價，酬金是獲得服務(wù)所應(yīng)

42、支付的代價。 (五)履行的期限 (六)履行地點和方式； (七)違約責(zé)任； (八)解決爭議的方法。 二、合同的主要條款 合同的主要條款，是指合同必須具備的條款，欠缺它，合同就不成立。它決定著合同的類型，確定著當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。 合同的主要主要條款，有時是法律直接規(guī)定的，當(dāng)法律直接規(guī)定某種特定合同應(yīng)當(dāng)具備某些條款時，這些條款就是主要條款。 合同的主要條款當(dāng)然由合同的類型和性質(zhì)決定。 合同的主要條款也可以由當(dāng)事人約定產(chǎn)生。 三、合同的普通條款 合同的普通條款是指合同主要條款以外的條款。 1、法律未直接規(guī)定，亦非合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當(dāng)事人無意使之成為主要條

43、款的合同條款。 2、當(dāng)事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。英美合同法稱之為默示條款。 （1）該條款是實現(xiàn)合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能達到目的及實現(xiàn)其功能。 （2）該條款對于經(jīng)營習(xí)慣來說是不言而喻的。 （3）該條款是合同當(dāng)事人系列交易的慣有規(guī)則。 （4）該條款實際上是某種特定的行業(yè)規(guī)則。 （5）直接根據(jù)法律規(guī)定而成為合同的普通條款。 四、特意待定條款 當(dāng)事人有意將合同條款留待以后談判商定，或由第三人確定，或根據(jù)具體情況加以確定，它不妨礙合同的成立。 第二節(jié) 合同的解釋 一、

44、合同解釋的概念 合同解釋，是指對合同及其相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。對此，應(yīng)從以下方面把握： 其一，合同的解釋主體。在廣義的合同解釋場合，解釋主體包括法官、仲裁員、當(dāng)事人、訴訟代理人、證人、鑒定人等，在鑒證、公證時，還包括鑒證人員、公證人員等。消費者協(xié)會及學(xué)者研究時作的解釋。 狹義的合同解釋場合，解釋主體專指受理合同糾紛的法院或仲裁機構(gòu)。 其二，合同解釋的客體。意思含糊不清，摩棱兩可或相互矛盾的語言文字的含義、當(dāng)事人內(nèi)心真意、漏訂的合同條款。 其三，合同解釋的效力。受理糾紛的法院或者仲裁機構(gòu)所作的解釋，對當(dāng)事人具有強制執(zhí)行的法律拘束力。 二、合同解釋的原則 其一，以合同文義為

45、出發(fā)點,客觀主義結(jié)合主觀主義原則。其二，體系解釋原則。即把全部合同條款和構(gòu)成部分看作一個統(tǒng)一的整體,從各個合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處的地位總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人爭執(zhí)的合同用語的含義.其三，歷史解釋原則，要求解釋合同不能掐頭去尾，應(yīng)斟酌簽訂合同時的事實和資料加以解釋。其四，符合合同目的原則。其五，參照習(xí)慣或慣例原則。其六，合法原則。其七，誠實信用原則。 三、合同漏洞的補充 所謂合同漏洞，是指合同關(guān)于某些事項應(yīng)有規(guī)定而未規(guī)定的現(xiàn)象。 產(chǎn)生合同漏洞的原因:其一，當(dāng)事人對于非必要之點,沒有表示；其二，當(dāng)事人對非必要之點,雖然經(jīng)過表示,然未獲協(xié)議,同意保留到合同成立后再行商議；其三，合同的部

46、分條款因違反強行性規(guī)范或社會公共利益、社會公德而無效。 有漏洞即應(yīng)填補，補充的規(guī)則按《合同法》規(guī)定，首先由當(dāng)事人雙方協(xié)議補充；協(xié)議不成的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣補充；仍不能確定條款內(nèi)容時，依照法律的規(guī)定。 四、格式條款的解釋 格式條款的解釋除應(yīng)遵守上述規(guī)則外，還要優(yōu)先適用下述原則： 其一，以客觀合理性標準解釋的原則，表現(xiàn)為在對于特殊術(shù)語或文句、外國術(shù)語、同詞異意、法律條文的解釋，要采用理性人的標準。 其二，統(tǒng)一解釋原則，即以理性人的理解力為標準統(tǒng)一解釋格式條款的原則。 其三，限制解釋原則，就是格式條款應(yīng)從狹解釋的原則。 其四，調(diào)和解釋原則。即合同的某些條款之間相互矛盾時，應(yīng)

47、將它視為皆有效，且在其共通范圍內(nèi)，盡可能使之調(diào)和。 其五，個別商議條款優(yōu)先原則。 五、免責(zé)條款的解釋 因免責(zé)條款為合同條款的一種，故合同解釋原則基本上適用于免責(zé)條款的解釋。由于格式條款被廣泛采用，加上其使用人基于“優(yōu)越交涉地位”而常常濫用免責(zé)條款，因此格式條款的解釋原則亦被用于解釋格式免責(zé)條款。此外應(yīng)予特別提出的是下列解釋原則： 其一，免責(zé)條款不得違反合同主要目的地解釋原則。 其二，不得將“免責(zé)條款之合意”視為“自甘冒險”的解釋原則。 其三，非為企業(yè)合理化經(jīng)營所必須的免責(zé)條款應(yīng)從嚴規(guī)制的解釋原則。 其四，限制解釋原則在免責(zé)條款上的解釋要具體化為： （1）免責(zé)條款未指明是免除違約

48、責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)解釋為只免除違約責(zé)任。 （2）在條款利用人可能負過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款未指明所免除的責(zé)任是否包括過錯責(zé)任時，應(yīng)解釋為只免除無過錯責(zé)任。 （3）免責(zé)條款適用于“隱蔽性瑕疵責(zé)任”抑或“不符合特定目的所生責(zé)任”不明確時，應(yīng)解釋為只免除“隱蔽性瑕疵責(zé)任”。 （4）在買賣合同中，當(dāng)事人雙方約定：若買受人在一定期間內(nèi)對貨物的質(zhì)量不提出異議，即視為貨物合格，出賣人不負責(zé)。 （5）在當(dāng)事人有權(quán)約定免除第三人對合同相對人所負責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款所欲免除的責(zé)任是否包括第三人所負責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款所欲免除的責(zé)任是否包括第三人所負自責(zé)不明確時，根據(jù)不利于

49、條款制作人解釋的原則，解釋為只免除第三人所負的責(zé)任，不免除條款利用人所負的責(zé)任。 第三節(jié)? 合同權(quán)利與合同義務(wù) 一、合同權(quán)利 合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請示給付并予以保有的權(quán)利。對此，宜從以下角度把握： 第一，合同債權(quán)是請求權(quán) 第二，合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán) 第三，合同債權(quán)是相對權(quán) 第四，合同債權(quán)具有平等性 第五，合同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力 所謂請求力，是指在債務(wù)人違約時，債權(quán)人得向法院訴請履行的效力。 所謂執(zhí)行力，是指債權(quán)人依其給付之訴取得判決后，得請求法院對債務(wù)人的財產(chǎn)為強制執(zhí)行的效力。 所謂依法自力實現(xiàn)

50、，是指在合同債權(quán)受到侵害或妨害，情事急迫而又不能及時請示國家機關(guān)予以救濟的情況下，債權(quán)人自行救助，拘束債務(wù)人，扣押其財產(chǎn)的效力。 所謂處分權(quán)能，是指抵消、免除、債權(quán)讓與和設(shè)定債權(quán)質(zhì)權(quán)等決定債權(quán)命運的效力。 所謂保持力，是指在債務(wù)人自動或受法律的強制而提出給付時，債權(quán)人得保有該給付的效力。 二、合同義務(wù) 合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。給付義務(wù)分為主給付義務(wù)與從給付義務(wù)。 所謂主給付義務(wù)，簡稱為主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。 所謂從給付義務(wù)，簡稱為從義務(wù)，是不具有獨立的意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)

51、人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。 從給付義務(wù)發(fā)生的原因如下： （1）基于法律的明文規(guī)定。 （2）基于當(dāng)事人的約定。 （3）基于誠實信用原則及補充合同解釋。 給付義務(wù)又分為原給付義務(wù)和初次給付義務(wù)。 原給付義務(wù)，又稱第一次給付義務(wù)，是指合同上原有的義務(wù)。 次給付義務(wù)，又稱第二次給付義務(wù)，是原給付義務(wù)在履行過程中，因特殊事由演變而生的義務(wù)。 它主要包括： （1）因原給付義務(wù)不能履行、逾期履行或不完全履行而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)； （2）合同解除時產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。上述次給付義務(wù)系根基于合同關(guān)系，合同關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍保持不變。 合同關(guān)系在其發(fā)展過程中，不

52、僅發(fā)生給付義務(wù)，還會發(fā)生其他附隨義務(wù)。此類義務(wù)的發(fā)生，是以誠實信用原則為依據(jù)，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的。他們叫做附隨義務(wù)。 附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三： （1）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。 （2）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。 （3）不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。 以附隨義

53、務(wù)的功能為標準，可將附隨義務(wù)分為兩類： （1）促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。 （2）維護對方的人身或財產(chǎn)的利益保護功能。有的附隨義務(wù)兼具上述兩種功能。 從整個合同法而言，尚有先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護等義務(wù)，違反它即構(gòu)成締約過失責(zé)任。 合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠實信用原則應(yīng)負有某種作為或不作為義務(wù)，以維護給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了時的善后事務(wù)，學(xué)說上稱為后合同義務(wù)。 不真正義務(wù) 除上述給付義務(wù)和附隨義務(wù)之外，合同關(guān)系上還有不真正義務(wù)，或稱間接義務(wù)。其主

54、要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益?！睹穹ㄍ▌t》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因令一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償?！逼渲校丶s方采取措施防止損失擴大的義務(wù)，就是不真正義務(wù)。他在法律上雖未負有不損害自己權(quán)益的義務(wù)，但因自己的過失造成損失擴大，則按公平原則要求，應(yīng)依其程度承受減免賠償額的不利益。 三、合同關(guān)系的有機體性與程序性 合同權(quán)利和合同義務(wù)以及選擇權(quán)、解除權(quán)和追認權(quán)等并非單獨存在、毫不相關(guān)，而是為滿足債權(quán)人的給付利益，尤其是雙務(wù)合同上的

55、交換目的而相互結(jié)合的，組成了一個超越各個要素而存在的整體。 合同關(guān)系即以完全滿足債權(quán)人的給付利益為目的，因“債權(quán)系法律世界的動態(tài)因素，含有死亡的基因，目的已達，即歸消滅”。故他可謂存在于時間過程上的一種程序，始自給付義務(wù)的發(fā)生，歷經(jīng)主體的更易，標的變動，惟無論其發(fā)展過程如何輾轉(zhuǎn)曲折，始終以充分實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益為目標。 第四節(jié)? 合同的形式 一、合同形式概述 合同的形式，又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。 《合同法》第10條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 總的

56、來說，在我國，合同形式分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與不要式原則。 二、口頭形式 是指當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的形式。 三、書面形式 是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。 《合同法》第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 書面合同必由文字憑據(jù)組成，成為書面合同的文字憑據(jù)，必須符合以下要求：有某種文字憑據(jù)，當(dāng)事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章，文字憑據(jù)上載有合同權(quán)利義務(wù)。 書面合同的表現(xiàn)形式，常見的有以下幾類：（1）表格合同；（2）車票、保險單等合同憑證不是合同本身，它的功能在于，表明當(dāng)事人之間已存

57、在合同關(guān)系；（3）合同確認書；（4）格式合同。 四、推定形式 當(dāng)事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對方接受該要約，做出一定或指定的行為作承諾，合同成立。 第五章? 合同的效力 第一節(jié)? 合同生效與合同成立 一、合同生效的概念和內(nèi)容 所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。 由《合同法》第8條規(guī)定可見，合同的拘束力主要體現(xiàn)在對當(dāng)事人的拘束力上，具體體現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)兩方面。 合同的權(quán)利包括請求和接受債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利（包括抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)），以及在一方不履行合同時獲得補救的權(quán)利、訴請強制執(zhí)行的權(quán)能

58、等。 從義務(wù)方面說，當(dāng)事人根據(jù)合同產(chǎn)生的義務(wù)具有法律的強制性。 二、合同的成立與生效的區(qū)別 （一）兩者的概念和性質(zhì)不同 所謂合同的成立，是指締約當(dāng)事人就合同的主要條款達成合意。合同的成立只是解決了當(dāng)事人之間是否存在合意的問題，并不意味著已經(jīng)成立的合同都 能產(chǎn)生法律拘束力。換言之，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。由此可見，合同成立后并不是當(dāng)然生效的。合同是否生效，主要取決于其是否符合國家的意志和社會公共利益。 合同的不成立和合同的無效的區(qū)別主要表現(xiàn)在： （二）兩者的構(gòu)成要件不同 民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的生效要件“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表

59、示真實，不違反法律和社會公共利益”即合同的一般生效要件，合同的生效要件主要著眼于意思表示的內(nèi)在品質(zhì)，而合同的成立主要考察的是有無合意，著眼于意思表示的外部容態(tài)。由此可見，合同的生效和成立的要價不同。 （三）區(qū)分成立和生效有助于正確處理各種糾紛 第二節(jié)? 合同的生效要件 一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 該要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。 （一）自然人民事行為能力 1、完全民事行為能力人 “18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為

60、能力人?！? 2、限制民事行為能力人 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動； 其他民事活動由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。 不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 3、無民事行為能力人 滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 （二）法人的行為能力 法人的行為能力是特殊的行為能力，傳統(tǒng)的理論和司法實踐認為，法人只能在其核準的生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務(wù)范

61、圍內(nèi)活動，如果超越其經(jīng)營范圍即為無效民事行為。 我們認為，這是值得討論的。 當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違法國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營范圍以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 （三）非法人組織的民事行為能力 未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的非法人組織，不得已自己的名義獨立從事民事活動，而只能以法人的名義訂約；而領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的非法人組織可以自己的名義對外簽訂合同。 二、意思表示真實 意思表示是指行為人將其設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)在意思表示于外部的行為。 意思表示包括效果意思和表示行為兩個要素。 所謂效果意思，是指意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意

62、思要素； 所謂表示行為，是指行為人將其內(nèi)在意思以一定方式表示于外部，并足以為外部所客觀理解的要素。 所謂意思表示真實，是指表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實的反映其內(nèi)心的效果意思。 三、不違反法律和社會公共利益 首先，這里法律僅包括狹義的法律和行政法規(guī)，合同不違反法律是指合同不違反法律的強行性規(guī)定。 四、合同必須具備法律所要求的形式 第三節(jié)? 附條件和附期限的合同 一、附條件的合同 所謂附條件的合同，是指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件的是否成就來決定合同的效力發(fā)生或消滅的根據(jù)。 合同中附條件的主要作用在于，可以把當(dāng)事人的動機反映到合同中，使其具有法律的意義。 在附條件的合同

63、中，條件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的條件，必須具備以下要求： 條件必須是將來發(fā)生的事實，是不確定的事實，是由當(dāng)事人議定的而不是法定的條件。條件必須合法，不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。 根據(jù)條件對合同本身所起的作用，可將條件分為兩類：一類是生效條件，也稱為延緩條件；一類是解除條件，也稱為消滅條件。 在附條件的合同成立以后，在條件未成就以前，當(dāng)事人不得為了自己的利益，以不正當(dāng)?shù)男袨榇俪苫蜃柚箺l件的成就，只能聽任作為條件的事實自然發(fā)生。 二、附期限的合同 所謂附期限合同，是指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期限，并把期限的到來作為合同生效的發(fā)生或消滅的根據(jù)。 期限可以分為兩種：一是生效期

64、限，又稱為延緩期限或始期，它是指合同的效力自期限到來時才發(fā)生。二是終止期限，也稱為解除期限、終期，它是指合同的效力自期限到來時消滅。 第四節(jié)? 效力待定的合同 一、效力待定的合同的概念 所謂效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。 效力待定合同的特點是： 第一，效力待定的合同已經(jīng)成立，但因缺乏處分權(quán)、代理權(quán)或缺乏行為能力而效力不齊備。 第二，效力待定的合同的效力既非完全無效，也非完全有效，而是處于一種效力不確定的中間狀態(tài)。 第三，效力待定合同是否發(fā)生效力尚不確定，有待于其他行為或事實使之

65、確定。 能夠確定效力待定的合同效力的法律事實包括兩類：一類是行為，另一類是事件。 從行為的角度來看，包括兩個方面：一是真正權(quán)利人行使追認權(quán)，二是善意相對人行使撤銷權(quán)，從而使效力待定的合同歸于無效。 二、限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同 如果限制民事行為能力人未經(jīng)其法定代理人的事先同意，獨立實施其依法不能獨立實施的民事行為，則要區(qū)分兩種情況處理：（1）如果限制民事行為能力人實施的是單方民事行為，如拋棄財產(chǎn)，則根據(jù)民法通則第58條規(guī)定，行為當(dāng)然無效。（2）如果限制民事行為能力人實施的是雙方民事行為，如與他人訂立合同，則根據(jù)《合同法》規(guī)定視為效力待定。 限制民事行為能力人可以實施“

66、純獲法律上利益”的行為。 三、表見代理以外的欠缺代理權(quán)而代理訂立的合同 （一）狹義無權(quán)代理的概念 廣義的無權(quán)代理包括表見代理和狹義的無權(quán)代理。狹義的無權(quán)代理是指除表見代理之外欠缺代理權(quán)的代理。主要有以下幾種情況： 第一，根本無代理權(quán)的無權(quán)代理；第二，超越代理權(quán)限的無權(quán)代理；第三，代理權(quán)消滅以后的無權(quán)代理。 我國《合同法》第48條規(guī)定，狹義無權(quán)代理人一被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，有行為人承擔(dān)責(zé)任。 （二）本人的追認權(quán)和否認權(quán) 追認是指本人對無權(quán)代理行為在事后予以承認的一種單方意思表示。其特點：第一，追認的意思表示應(yīng)當(dāng)以明示方式向相對人作出。第二，追認是一種單方意思表示，無須相對人同意即可發(fā)生法律效力。第三，一旦作出追認，在性質(zhì)上視為補授代理權(quán)。追認具有溯及既往的效力。 否認權(quán)是指拒絕承認無權(quán)代理行為的效力的權(quán)利。 本人可以選擇兩種方式行使否認權(quán)：一是在本人發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理人以本人名義從事無權(quán)代理行為，在相對人催告之前，便可以直接向相對人表示否認該無權(quán)代理行為；二是本人在相對人作出催告以后，既可以向相對人明確表示拒絕承認無權(quán)代理的效果，也可