《政府采購法》及《招標(biāo)招投標(biāo)法》在實踐中沖突與解決對策

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1、《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》在實踐中的沖突與解決對策 一、政府采購領(lǐng)域及招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀 （一）政府采購領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀 我國在政府采購領(lǐng)域現(xiàn)行有效的法律法規(guī)眾多，目前發(fā)揮效力的主要為 《政府采購法》，除此之外，國務(wù)院針對政府采購工作前后出臺過四個行政法規(guī), 分別是1999年6月1日出臺的《國務(wù)院機關(guān)事務(wù)管理局關(guān)于在國務(wù)院各部門機 關(guān)試行政府采購的意見》，2002年10月7日出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中 央國家機關(guān)全面推行政府采購制度實施方案的通知》,2003年8月18日出臺的 《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部關(guān)于全面推進政府采購制度改革意見的通知》及 2009年4月10日出臺的

2、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強政府采購管理工作的意 見》。而旨在改變目前政府采購領(lǐng)域法律法規(guī)不健全現(xiàn)狀的《政府采購法實施條 例》目前仍在征求意見中。 （二）招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀 1999年8月30日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議 通過了《招標(biāo)投標(biāo)法》。2011年11月30日國務(wù)院第183次常務(wù)會議通過了《招 標(biāo)投標(biāo)法實施條例》。而根據(jù)《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職 責(zé)分工意見》的規(guī)定：對于招標(biāo)投標(biāo)過程（包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、中標(biāo)）等活 動的監(jiān)督執(zhí)法和受理投訴，分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等 行政主管部門負(fù)責(zé)；各類房屋建筑物及其附屬設(shè)施的建造

3、與其配套的線路、管道 及其設(shè)備的安裝項目和市政匚程項目的招標(biāo)活動的執(zhí)法監(jiān)督由建設(shè)行政主管部 門負(fù)責(zé)。因此國務(wù)院各部門也各自出臺了相關(guān)規(guī)章制度對其所轄圍的招標(biāo)投標(biāo)活 動進行監(jiān)督管理。如交通運輸部頒布的《水運工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》， 科學(xué)技術(shù)部頒布的《國防科技工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》， 民政部頒布的《民政部工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等。 具體到筆者所在省市，在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域省在2005年頒布了《省招標(biāo)投 標(biāo)條例》，人民政府2003年通過了《市招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》，后來市發(fā)改 委乂印發(fā)了《市重點工程項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理實施細(xì)則（試行）》和《市信息化 建設(shè)工程項目招標(biāo)投

4、標(biāo)監(jiān)督管理實施細(xì)則（試行）的通知》等法律規(guī)文件。 從數(shù)量上來看，政府采購領(lǐng)域和招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的法律法規(guī)均不在少數(shù)， 且似乎都有其“專門法”加以規(guī)制。那么，要搞清在司法實踐中兩法為何頻出沖 突，就要求我們理清《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系。 二、《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法宗旨及其共同調(diào)整圍 理清兩法關(guān)系的第一步即為明確兩法的立法宗旨和共同調(diào)整圍?！墩袠?biāo) 投標(biāo)法》第一條規(guī)定：為了規(guī)招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招 標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。 《政府采購法》第一條規(guī)定：為了規(guī)政府采購行為，提高政府采購資金 的使用效益，維護國家

5、利益和社會公共利益，保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益， 促進廉政建設(shè)，制定本法。 《政府采購法》第九條規(guī)定：政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社 會發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企 業(yè)發(fā)展等。 由以上法律規(guī)定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的?！墩袠?biāo)投 標(biāo)法》旨在規(guī)招標(biāo)投標(biāo)的法律行為，行為的主體是政府機構(gòu)、民間組織或者個人。 而《政府采購法》旨在規(guī)政府的采購行為，行為的主體是政府機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu), 規(guī)的圍涵蓋了政策取向、預(yù)算編制、資金撥付、監(jiān)管管理等環(huán)節(jié)。 《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》均為全國人大制定頒布的法律，兩法 的關(guān)系是并行的，主要發(fā)揮效用的領(lǐng)

6、域分別是經(jīng)濟領(lǐng)域和行政領(lǐng)域。使兩法發(fā)生 聯(lián)系的是招標(biāo)投標(biāo)這種采購方式在政府采購領(lǐng)域的運用，即《政府采購法》第四 條的規(guī)定：政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。 據(jù)此，我們可以確定兩法的共同調(diào)整圍。根據(jù)《政府采購法》第二條的 規(guī)定：在中華人民國境進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級 國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄 以的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。法定采購方式包括公開 招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整圍是我國境進行的招標(biāo)投標(biāo)活動， 即不論招標(biāo)項目的主體性質(zhì)和資金來源如何，所有的招標(biāo)投標(biāo)活動都應(yīng)當(dāng)遵守 《招標(biāo)投

7、標(biāo)法》的規(guī)定。由此我們可以得出，兩法的共同調(diào)整圍是在我國境采用 招標(biāo)方式進行政府采購工程、貨物和服務(wù)項目。 三、《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》在實踐中的主要沖突 (-) 《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》在法律概念方面的差異 縱觀《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》，可發(fā)現(xiàn)兩法的區(qū)別主要體現(xiàn)在 兩個方面,一個是在法律概念定義方面的出入。另一個是對實踐操作規(guī)定的分歧。 在兩法共同調(diào)整圍，主要是對“工程”、“貨物”及“服務(wù)”三個法律概念定義 的差異。 1 .對于“工程”的理解 《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條規(guī)定：招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè) 項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱工程

8、，是指建設(shè)工 程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等； 所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程 基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程 所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)?！墩少彿ā返诙l規(guī)定：本法所稱工程， 是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。 通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，《政府采購法》并沒有明確規(guī)定“工程”是否 包括與施匚有關(guān)的貨物和服務(wù)。但根據(jù)兩法的立法宗旨我們能夠認(rèn)定《政府采購 法》之所以規(guī)定“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”是為了用《招 標(biāo)投標(biāo)法》這

9、樣一部對招標(biāo)投標(biāo)規(guī)較完全的法律來規(guī)制政府采購中較為重要的工 程采購，簡言之是為了《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》。因此，此處的“工程” 應(yīng)當(dāng)做擴大性的解釋，即根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，除了施工外還包括與工程 建設(shè)有關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購。 總結(jié)來說，政府招標(biāo)工程的圍是：采用招標(biāo)方式進行政府采購的建筑物 和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、 監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購行為。 2 .對于“貨物”、“服務(wù)”的理解 如上文所述，兩法的共同調(diào)整是在我國境采用招標(biāo)方式進行政府采購工 程、貨物和服務(wù)項目。因此除去政府對工程的招標(biāo)，政府招標(biāo)貨物服務(wù)的具

10、體圍 是：采用招標(biāo)方式進行政府采購的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、 拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料采購以外的政府 招標(biāo)采購行為。 除上文所述“工程”“貨物”“服務(wù)”三個法律概念的定義分歧，《政 府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》在“邀請招標(biāo)”和“否決投標(biāo)”等概念上也存在定 義不同的現(xiàn)象。對此，我們應(yīng)當(dāng)遵循一個原則，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整圍的政 府采購行為對上述術(shù)語的定義遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制，屬 于《政府采購法》調(diào)整圍的政府采購行為遵循《政府采購法》及其相關(guān)法律規(guī)的 規(guī)制。 （二）《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》在實踐中出現(xiàn)的典型問題 在實踐操

11、作中，兩法出現(xiàn)沖突的領(lǐng)域有很多，其中有對監(jiān)督部分規(guī)定分 歧、信息披露渠道不一致、質(zhì)疑投訴方面規(guī)定不一致等較大的方面，也有非公開 招標(biāo)的審批機關(guān)、自然人投標(biāo)資格及自主委托代理機構(gòu)的確定規(guī)定相左等較小的 方面。多年來，上述問題也被學(xué)者們反復(fù)討論研究，筆者在這里主要針對幾個問 題提出自己的觀點，與主流意見相同部分則不再贅述。 1 .規(guī)制監(jiān)督部門應(yīng)依托兩法不同調(diào)整圍 兩部法律對監(jiān)督管理主體的規(guī)定不同，采購行為的法律適用問題直接導(dǎo) 致監(jiān)管上的矛盾。《政府采購法》規(guī)定：各級財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理 的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門 依法履行與政府采購活動有關(guān)

12、的監(jiān)督管理職責(zé)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定：招標(biāo)投標(biāo) 活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活 動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的行為。對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有 關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。此外，如上文所述國務(wù)院相關(guān)部門負(fù)責(zé) 規(guī)其轄的招標(biāo)投標(biāo)活動。 對監(jiān)督部門這種混亂不一的規(guī)定，事實上是十分不合理的。在實施細(xì)則 出臺之前，筆者認(rèn)為應(yīng)該這樣進行規(guī)制：招標(biāo)貨物服務(wù)的應(yīng)優(yōu)先適用《政府采購 法》，即整個采購過程中的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)以財政部門為主，其他行政部門在各自職權(quán) 圍履行監(jiān)督職責(zé)；政府招標(biāo)工程，在招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)，優(yōu)先適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及 其配套規(guī)性文件，該環(huán)節(jié)的監(jiān)督職權(quán)

13、，根據(jù)行業(yè)的不同，由各主管部門行使，屬 于國家重大建設(shè)項目的，應(yīng)當(dāng)由國家發(fā)展改革委行使，對于招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)以外的 采購活動，優(yōu)先適用《政府采購法》，監(jiān)督以財政部門為主，其他行政主管部門 在各自職權(quán)圍履行監(jiān)督職責(zé)；其他采購行為，屬于政府采購的，適用《政府采購 法》，采用招標(biāo)投標(biāo)的，適用《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職 責(zé)分工意見》的規(guī)定。 2 .規(guī)披露渠道應(yīng)以方便權(quán)利人為目的 財政部根據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，依法指定的披露政府信息的媒 體是《中國財經(jīng)報》、《中國政府采購》雜志和中國政府采購網(wǎng)?！蛾P(guān)于國務(wù)院 有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分匚的意見》規(guī)定“國家發(fā)展和改革

14、委員會指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標(biāo)工作”，“指定發(fā)布招標(biāo)公告的報刊信息網(wǎng)絡(luò)或其 他媒介”。國家發(fā)展改革委根據(jù)上述規(guī)定，指定《中國日報》、《中國經(jīng)濟導(dǎo)報》、 《中國建設(shè)報》和中購與招標(biāo)網(wǎng)為發(fā)布公共招標(biāo)采購信息的媒體。 兩部法律對信息披露媒體不一致的規(guī)定，使供應(yīng)商無所適從，在實踐中 容易引起不必要的爭議和訴訟。有學(xué)者建議在國家發(fā)展改革委及財政部指定的媒 體上均發(fā)布政府采購活動的信息，這種做法不僅工作量龐大而且可能會導(dǎo)致信息 公布的混亂情況。因此較為合理的做法是在《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》明 確劃分規(guī)制圍后，對屬于政府采購領(lǐng)域的信息指定幾家主流媒體進行披露，其他 不涉及政府采購領(lǐng)域而屬于公共招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)

15、域的信息則指定相應(yīng)的其他媒體進 行披露。 3 .完善質(zhì)疑與投訴途徑，救濟權(quán)利人合理訴求 在質(zhì)疑與投訴問題上，《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定是，當(dāng)投標(biāo)人與其他利害 關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依 法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。《政府采購法》的相關(guān)容是，供應(yīng)商對政府采購活 動事項有疑問的或者權(quán)益受到損害的，可以向采購人或采購代理機構(gòu)提出詢問或 質(zhì)疑，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理 機構(gòu)未在規(guī)定的時間作出答復(fù)的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴 人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾 期未作處理的，

16、可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起訴訟。 對于使用財政性資金進行工程建設(shè)時相關(guān)權(quán)利人質(zhì)疑和投訴的權(quán)利，顯 然《政府采購法》要比《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的更詳細(xì)、更系統(tǒng)，因此應(yīng)當(dāng)遵循《政 府采購法》賦予相關(guān)權(quán)利人更為廣泛的訴諸請求的途徑，即供應(yīng)商認(rèn)為自身權(quán)利 受到侵害時，不僅可以向采購人或者采購代理機構(gòu)提出詢問或者質(zhì)疑，未答復(fù)的 可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或 者向人民法院提起行政訴訟。這里乂可能涉及監(jiān)督部門沖突的問題。筆者認(rèn)為， 為了維護相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，接到質(zhì)疑和投訴的合法部門都應(yīng)當(dāng)受理，出現(xiàn)沖突 的可以部協(xié)調(diào)移送。 四、《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法

17、》沖突的解決途徑 (-)從法律位階角度看優(yōu)先適用《政府采購法》的不合理性 按照《立法法》第八十三條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地 方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用新 的規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。有不少學(xué)者指出，《政 府采購法》相較于《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于特別規(guī)定，而且《政府采購法》的頒布實 施晚于《招標(biāo)投標(biāo)法》，因此面對兩法在實踐中出現(xiàn)的沖突，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《政 府采購法》。 這種理解是有失偏頗的。首先《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》 調(diào)整 的用不同，兩法在許多方面的規(guī)定均不一致，這也是導(dǎo)致實踐操作中援用法律沖 突的直接原因，籠統(tǒng)

18、地將兩法中的一法作為另一法的特別法是不合理的，應(yīng)當(dāng)根 據(jù)沖突條文規(guī)定優(yōu)先適用的法條。退一步說，即便將《政府采購法》作為《招標(biāo) 投標(biāo)法》的特別法，也并不能很好地解決實踐中兩法沖突的問題。 (二)兩法合一及另立新法的不現(xiàn)實性 由上文所述可知，兩法的立法宗旨和出發(fā)點是完全不一致的?！墩袠?biāo)投 標(biāo)法》旨在規(guī)招標(biāo)投標(biāo)行為，而《政府采購法》旨在規(guī)政府的采購行為?！墩袠?biāo) 投標(biāo)法》是規(guī)民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人組 織，都可以使用招標(biāo)投標(biāo)方式訂立合同達成交易。政府采購的本質(zhì)是利用商業(yè)競 爭機制提高政府采購的效率，使用招標(biāo)投標(biāo)方式，是政府利用市場競爭解決政府 采購效率和廉潔問題的主

19、要措施。如果以取消《招標(biāo)投標(biāo)法》的方式盲目合并兩 法或出臺新法，那么只剩下政府采購的招標(biāo)投標(biāo)，民間招標(biāo)投標(biāo)沒有很好的法律 規(guī)制，不利于招標(biāo)投標(biāo)活動的良性發(fā)展。 （三）當(dāng)務(wù)之急是劃分兩法規(guī)制圍，出臺細(xì)則 《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》在實踐中出現(xiàn)的包括前文所述問題在 的所有問題的據(jù)點，事實上都是由于相關(guān)單位及人員對兩法立法宗旨及規(guī)制圍理 解不清而導(dǎo)致的。 總結(jié)來說，政府招標(biāo)匚程在招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，其 他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《政府采購法》，政府招標(biāo)工程并不是整個政府采購流程都優(yōu)先 適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。招標(biāo)投標(biāo)始于招標(biāo)文件的制作，止于中標(biāo)供應(yīng)商的確定， 政府采購流程始于采購預(yù)算的編制

20、，止于采購資金的支付，比招標(biāo)投標(biāo)流程長得 多?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》主要規(guī)招標(biāo)投標(biāo)程序性的問題，招標(biāo)投標(biāo)程序之外的實體性 容，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。再者，如果政府招標(biāo)工程在整個采購流程中都適 用《招標(biāo)投標(biāo)法》，不受《政府采購法》約束，將與《政府采購法》第二條調(diào)整 圍包括“工程”的規(guī)定矛盾，顯然違反《政府采購法》的立法初衷。其他采購行 為，屬于政府采購的適用《政府采購法》，屬于招標(biāo)投標(biāo)的適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。 雖然通過這種方式可以理清兩法的關(guān)系，但并不利于政府采購及招標(biāo)投 標(biāo)工作的開展，因此盡快出臺《政府采購法》實施細(xì)則及其他細(xì)化兩法實施規(guī)則 的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是改善目前該領(lǐng)域兩法沖突的最有效方案。 《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》已于2012年2月1日起施行，對《招標(biāo)投標(biāo) 法》更好地應(yīng)用于實踐起到了很大的作用。目前，《政府采購法實施條例》正在 征求意見中，除了與《招標(biāo)投標(biāo)法》出現(xiàn)沖突的一系列問題之外，國有企業(yè)是否 應(yīng)該納入規(guī)制圍、以資金來源為標(biāo)準(zhǔn)決定主體是否應(yīng)該向公共職能過渡、是否應(yīng) 當(dāng)設(shè)立公共政策的制定和決策機構(gòu)等問題都引發(fā)了社會各界的熱切討論。希望 《政府采購法實施條例》出價之后能夠切實解決實踐中存在的問題，并為各地制 定符合自身的規(guī)和細(xì)則提供有力的依托