《勞動合同法》解讀(八).doc

勞動合同法解讀(八)勞動合同法解讀五十五：集體合同對中勞動報酬、勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)第五十五條 集體合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn);用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。解讀本條是關(guān)于勞動條件和勞動報酬等法定標(biāo)準(zhǔn)、勞動合同標(biāo)準(zhǔn)、集體合同標(biāo)準(zhǔn)三者效力關(guān)系的規(guī)定。一、人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)勞動法第四十八條第一款規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”按照2004年1月20日勞動部頒布的最低工資規(guī)定，“社會平均工資法”是三種確定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通用方法之一?！吧鐣骄べY法”也是是按照國際上通用的方法，即月最低工資一般是月平均工資的4060%話。目前我國沒有任何一個省份達(dá)到了這個要求，而且各省份差別很大。另外，為逐步解決進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工資偏低問題，國務(wù)院要求各地從2006年起，要合理調(diào)整和嚴(yán)格執(zhí)行最低工資制度，制定和推行最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。截至2006年9月底，全國31個省份都頒布了月最低工資標(biāo)準(zhǔn);除廣東、西藏外，29個省份還頒布了小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)介紹，當(dāng)前各地月最低工資標(biāo)準(zhǔn)最高為810元(深圳市)，最低為270元(江西省的邊遠(yuǎn)縣區(qū));小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)最高為7.9元(北京市)，最低為2.7元(江西省的邊遠(yuǎn)縣區(qū))。在提高最低工資標(biāo)準(zhǔn)方面，各省市都還有很大空間，這也引起了廣泛的社會關(guān)注。隨著勞動各地人民政府規(guī)定的最低勞動條件和勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)的提高，集體合同中勞動條件和勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)也要相應(yīng)提高，勞動合同法有必要對此加以規(guī)定。二、集體合同、勞動合同和法定最低標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系本條包括兩層含義、兩個梯度：一方面，集體合同中的勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn);另一方面，用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。這也反映出集體合同與勞動合同以及勞動法律、法規(guī)的效力關(guān)系，即集體合同的法律效力高于勞動合同，勞動法律、法規(guī)的法律效力高于集體合同。當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ淖畹蛣趧訔l件和勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)等，一般是以法規(guī)、規(guī)章的形式出現(xiàn)，對于企業(yè)和勞動者具有普遍的約束作用。按此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行保護(hù)只是法律所要求的最低水平，而立法意圖并不是希望對勞動者利益的保護(hù)只是停留在最低水平上。通過集體合同，可以對勞動者利益作出高于法定最低標(biāo)準(zhǔn)的約定，從而使勞動者利益保護(hù)的實際水平能夠高于法定最低標(biāo)準(zhǔn)。集體合同中的勞動條件和勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)等不得低于當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)、規(guī)章規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，這里有兩種情況：(1)集體合同訂立之初，勞動條件和勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)等不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)的，在報送勞動行政部門審查的時候就會提出異議，從而無法生效。(2)集體合同生效以后，當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ淖畹蛣趧訔l件和勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)提高的，高于集體合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，集體合同中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)變更、予以提高，否則也確認(rèn)為無效。低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付工資的，違反了勞動法和勞動合同法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第八十五條的規(guī)定追究其法律責(zé)任。對于簽訂了集體合同的企業(yè)來說，集體合同對于本企業(yè)全部勞動合同都具有約束力，或者稱為基準(zhǔn)作用。這表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)補(bǔ)充性效力，即集體合同所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)在一定條件下可以成為勞動合同的補(bǔ)充。集體合同中有的內(nèi)容是單個的勞動合同未涉及的，這些內(nèi)容對勞動者和企業(yè)也是有約束力的，即都應(yīng)當(dāng)按照集體合同的規(guī)定執(zhí)行。(2)不可貶低性效力，即集體合同所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)在其效力范圍內(nèi)是勞動者利益的最低標(biāo)準(zhǔn)，勞動合同中關(guān)于勞動者利益的規(guī)定可以高于但不得低于這些標(biāo)準(zhǔn)，若低于此標(biāo)準(zhǔn)就由集體合同的規(guī)定取而代之。勞動合同中的勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)低于集體合同規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，確認(rèn)為無效;集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)變更的，勞動合同中相關(guān)內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)也要變更，以使其不低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同法解讀五十六：集體合同爭議的處理第五十六條用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。解讀本條是關(guān)于如何處理集體合同爭議方面的規(guī)定。一、用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的情況多種多樣，只要是集體合同有規(guī)定的，用人單位沒有履行就構(gòu)成了對職工勞動權(quán)益的侵犯。例如用人單位違反集體合同規(guī)定，侵犯職工休息休假或者保險福利等約定權(quán)益的;違反女職工權(quán)益專項集體合同，侵犯女職工月經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期的女職工給予特殊保護(hù)等權(quán)益的，用人單位都需要承擔(dān)法律責(zé)任。二、工會的性質(zhì)和法律地位工會法第二條規(guī)定：“工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織?！?勞動法第八十八條規(guī)定，各級工會依法維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督。1993年10月30日全國總工會頒布實施的中國工會章程明確提出，中國工會維護(hù)工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家政權(quán)，協(xié)助人民政府開展工作，在政府行使國家行政權(quán)力過程中，發(fā)揮民主參與和社會監(jiān)督作用。工會的性質(zhì)和法律地位，決定了工會可以對用人單位履行集體合同的情況等進(jìn)行監(jiān)督。三、工會在集體合同中所承擔(dān)的責(zé)任從法理上講，工會與用人單位是集體合同的法律主體(當(dāng)事人)。集體合同對企業(yè)所有勞動者(關(guān)系人)和用人單位、工會都(當(dāng)事人)都具有約束力。由于集體合同的簽訂目的和雙方當(dāng)事人的性質(zhì)不同，訂立集體合同的雙方當(dāng)事人都有履行合同規(guī)定義務(wù)的職責(zé)，但其所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)不同，當(dāng)事人雙方的義務(wù)具有不對等性。對企業(yè)來說，集體合同規(guī)定的義務(wù)都是它必須履行的法定義務(wù)，如果不按照合同規(guī)定履行義務(wù)，企業(yè)就要承擔(dān)法律責(zé)任。而對于代表全體職工簽訂集體合同的工會組織或職工代表來說，集體合同規(guī)定的義務(wù)不具有法定性，只具有道義性。保證全體職工履行義務(wù)靠的是職工的覺悟、輿論的力量和企業(yè)行政方面在法律允許的范圍內(nèi)所采取的行政手段。如果個別職工或部分職工不按照集體合同的規(guī)定履行義務(wù)，工會組織或者職工代表無法承擔(dān)法律責(zé)任，而只承擔(dān)道義、政治責(zé)任。另外一種情況，工會組織及其所代表的全體職工都能夠自覺履行集體合同規(guī)定的義務(wù)，在用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的時候，工會作為職工權(quán)益代表，作為與用人單位簽訂集體合同的法律主體，也可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會還可以依法申請仲裁或者提起訴訟。四、工會在處理集體合同爭議方面的程序工會在處理集體合同爭議時遵循什么樣的程序?首先，勞動者、工會和用人單位協(xié)商解決。根據(jù)本條規(guī)定，協(xié)商解決是處理履行集體合同爭議的必用方式和必經(jīng)程序。由工會出面代表勞動者與用人單位協(xié)商，可以避免單個勞動者的弱勢地位，能夠與用人單位更平等、更有效地進(jìn)行協(xié)商。工會依法要求用人單位履行集體合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，并對之前違反集體合同的行為承擔(dān)法律責(zé)任。其次，協(xié)商解決不成的，工會可以代表全體職工，將履行集體合同的爭議申請仲裁或者提起訴訟。需要注意的是，這里規(guī)定了工會選擇或裁或?qū)彽膬煞N途徑，仲裁不再是提起訴訟的必經(jīng)程序，這與勞動法的規(guī)定明顯不同。勞動法第八十四條第二款規(guī)定：“因履行集體合同發(fā)生爭議，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”還有依據(jù)集體合同規(guī)定，這一類集體合同爭議應(yīng)依中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例(國務(wù)院1993年頒布實施的)處理，包括當(dāng)事人雙方協(xié)商、仲裁解決、訴訟解決三個環(huán)節(jié)。以往的實踐表明，勞動法和中華人民共和國企業(yè)勞動爭議條例所規(guī)定的對仲裁裁決不服的，才能提起訴訟的體制變得冗長拖沓，容易造成勞動者權(quán)益遭受侵害的狀況長期得不到解決。而在發(fā)生集體合同爭議的情況下，眾多勞動者的合法權(quán)益都會遭受損害，這種狀況長期得不到解決，會危害到勞動關(guān)系的穩(wěn)定和社會秩序的安定。因此，勞動合同法規(guī)定因履行集體合同發(fā)生爭議時，協(xié)商解決不成的，工會可以代表勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，由受理該集體合同爭議案件的勞動爭議仲裁委員會依照勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則(勞動部1993年10月18日頒布實施)規(guī)定的特別程序進(jìn)行處理?；蛘咴诓簧暾堉俨玫那疤嵯?，協(xié)商解決集體合同爭議不成的，工會還可以直接向法院提起訴訟，由受理該集體合同爭議案件的人民法院的民事審判庭，依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。勞動合同法解讀五十七：勞務(wù)派遣單位的設(shè)立第五十七條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。解讀本條是對勞務(wù)派遣企業(yè)設(shè)立的規(guī)定。勞務(wù)派遣，在人力資源界一般稱之為人力派遣或租賃，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)的勞動法學(xué)界一般稱之為勞動派遣。其通常是指，勞動力派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動。勞務(wù)派遣的最大特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，派遣勞動者不與被派企業(yè)簽訂勞動合同，發(fā)生勞動關(guān)系，而是與派遣機(jī)構(gòu)存在勞動關(guān)系，但卻被派遣至要派企業(yè)勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。勞務(wù)派遣近年來在我國迅速發(fā)展，勞務(wù)派遣用工形式非常普遍，使用勞務(wù)派遣的原因有多種：第一、降低成本，包括人力資源管理成本、稅收成本、解約成本等。企業(yè)使用勞務(wù)派遣工，除了給工資和社保外，只要給勞務(wù)派遣單位一定數(shù)量的管理費。使用勞務(wù)派遣工還可以使企業(yè)少交企業(yè)所得稅。使用勞務(wù)派遣工，企業(yè)就沒有解除勞動合同給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險。第二、有些企業(yè)的業(yè)務(wù)季節(jié)性很強(qiáng)，使用勞務(wù)派遣工能很好的解決短期用工的需求，否則將會導(dǎo)致嚴(yán)重加班行為。第三、國有企業(yè)都有減員增效的指標(biāo)，沒有勞動力計劃，但正常的業(yè)務(wù)需要人去做，因此營業(yè)窗口、分揀、投遞等崗位都使用勞務(wù)派遣工。第四、當(dāng)?shù)卣咭?guī)定，企業(yè)不能自己招用保安，保安必須都是由當(dāng)?shù)乇０补九汕?。第五、企業(yè)的理念是集中精力進(jìn)行專業(yè)化生產(chǎn)，其他輔助性的工作，如食堂、綠化、手工包裝等不是企業(yè)的強(qiáng)項，這些輔助性業(yè)務(wù)進(jìn)行外包或者使用勞務(wù)派遣工效率更高。第六、有的企業(yè)只能從事生產(chǎn)，自己不能從事銷售業(yè)務(wù)，因此只能使用勞務(wù)派遣工從事銷售業(yè)務(wù)。這種情況下的勞務(wù)派遣工并不處于弱勢地位，有的工資待遇要高于企業(yè)的正式員工。勞務(wù)派遣一方面一定程度地解決了就業(yè)，另一方面也帶來很多問題，特別是在勞動者權(quán)益保護(hù)方面的問題尤為突出。根據(jù)調(diào)查，各方面反映勞務(wù)派遣中主要有以下幾個問題需要規(guī)范：第一、勞務(wù)派遣公司隨意克扣勞務(wù)派遣工工資。有的企業(yè)反映，企業(yè)按每名保安每月一千四百元的標(biāo)準(zhǔn)給工資，但保安實際拿到的工資只有八、九百元，其中的差價給勞務(wù)派遣公司拿走了。對此，有些接受單位采取了相應(yīng)的對策，明確約定勞務(wù)派遣單位只收取管理費用，不能克扣勞務(wù)派遣工的工資。設(shè)立專門的工人工資賬戶，該賬戶只能發(fā)工資，不能提現(xiàn)，且只有勞務(wù)派遣單位和接受單位同時簽字才能使用該賬戶。第二、勞務(wù)派遣工同工不同酬問題。有些企業(yè)中正式工與勞務(wù)派遣工從事同樣工作，如加油、從事窗口業(yè)務(wù)，工資要差一倍。有的反映，在國有企業(yè)或者國有企業(yè)改制企業(yè)中，勞務(wù)派遣工與正式工很難做到同工同酬，原因在于正式工不愿意降低工資待遇。第三、勞務(wù)派遣工得不到正常晉升和工資增長問題。由于勞務(wù)派遣工不是接受單位的正式員工，因此得不到正常的晉升和工資增長，這導(dǎo)致了勞務(wù)派遣工與正式工同時進(jìn)單位，幾年下來工資待遇差距很大。建議法律作出相應(yīng)規(guī)定。第四、為降低成本，濫用勞務(wù)派遣問題。有的企業(yè)正式員工400人，勞務(wù)派遣工卻有3000人。除了管理人員是正式職工之外，其他職位如話務(wù)員、形象代表、柜臺人員都用年輕的勞務(wù)派遣工。勞務(wù)派遣不能成為常態(tài)的用工形式，國外勞務(wù)派遣只適用臨時性、季節(jié)性的工作，因此建議限制勞務(wù)派遣的適用崗位，明確規(guī)定長期性崗位不能使用勞務(wù)派遣。第五、工傷等責(zé)任不明確問題。實踐中，有的勞務(wù)派遣工受到了工傷，工傷賠償責(zé)任是由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)，還是由接受單位承擔(dān)規(guī)定不明確，容易造成相互推諉責(zé)任，建議法律規(guī)定連帶責(zé)任，如果由于生產(chǎn)安全措施不到位的原因造成工傷的，由接受單位承擔(dān)責(zé)任，如果接受單位沒有過錯的，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中很難找到有關(guān)勞務(wù)派遣方面的規(guī)定。只是散見于一些地方管理部門為解決管理問題制定了一些規(guī)定，如北京市勞動保障局于1999年印發(fā)了北京市勞務(wù)派遣組織管理暫時辦法，對下崗職工通過勞務(wù)派遣形式實現(xiàn)再就業(yè)提供優(yōu)惠扶持的政策。這些規(guī)定不僅數(shù)量少，層次低，就內(nèi)容來說，只涉及部分人群，如下崗職工、技術(shù)人員的規(guī)定，對勞務(wù)派遣涉及的其他重要內(nèi)容則沒有規(guī)定?？梢哉f，勞務(wù)派遣在我國法律中基本上處于空白的狀態(tài)。這導(dǎo)致由勞務(wù)派遣引發(fā)的關(guān)系及爭議無法規(guī)范和處理，勞務(wù)派遣已在很大程度上成為用人單位降低用工成本，侵犯勞動者權(quán)益的手段。由于目前有關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)嚴(yán)重欠缺，不同地區(qū)勞動部門及企業(yè)對勞務(wù)派遣的認(rèn)識很不一致，有關(guān)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立做法不同。如浙江省紹興市的勞務(wù)派遣單位都有著強(qiáng)烈的政府色彩，全市有八家勞務(wù)派遣單位，其中市區(qū)兩家，六個區(qū)縣各一家。市區(qū)的兩家勞務(wù)派遣單位分別是紹興市勞動保障事務(wù)代理中心，為市就業(yè)局下屬集體企業(yè)，另一家是人事局下屬的人才中心管理的代理中心。各區(qū)縣的勞務(wù)派遣企業(yè)均為勞動保障部門歸口管理。江蘇省南通市勞動局勞務(wù)公司為南通市勞動局的下屬企業(yè)，原來主要是將南通籍的勞務(wù)派遣工派到上海市的企業(yè)中，現(xiàn)在主要派遣來自其他地方的勞務(wù)派遣工。在南通市，除了該勞務(wù)公司外，勞動保障部門還批了三十五家勞務(wù)派遣單位。上海市的勞務(wù)派遣單位和從事勞務(wù)派遣的單位都是市場主體，與勞動保障部門之間沒有隸屬關(guān)系?；谏鲜龅恼J(rèn)識和現(xiàn)狀，對勞務(wù)派遣進(jìn)行法律規(guī)制已成為當(dāng)務(wù)之急。本法用了一節(jié)對勞務(wù)派遣作了特別規(guī)定。根據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位的設(shè)立必須符合公司法設(shè)立公司的全部規(guī)定，并明確規(guī)定注冊資金不得少于五十萬，且資金應(yīng)當(dāng)一次全額到位。有的同志建議，對設(shè)立勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)實行行政許可制度，并提出，國外對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立也大都實行行政許可制度。從目前我國的實際情況看，行政管理體制正在改革，減少行政許可是行政管理體制改革的一項基本內(nèi)容，行政許可法對設(shè)立行政許可也規(guī)定了基本的原則。對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實行行政許可并不能解決勞務(wù)派遣中存在的問題，勞務(wù)派遣這種形式就有可能產(chǎn)生對勞動者保護(hù)缺位的問題，法律應(yīng)主要是解決勞務(wù)派遣中三方關(guān)系的問題，設(shè)立前置許可對于規(guī)范勞務(wù)派遣治標(biāo)不治本，實踐中勞動保障部門也難以對其展開有效的監(jiān)管，同時又會引發(fā)其他的問題因此本法沒有規(guī)定對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實行行政許可制度。以后，地方和有關(guān)部門的規(guī)定中，不得規(guī)定對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實行行政許可制度。勞動合同法解讀五十八：勞務(wù)派遣三方的權(quán)利義務(wù)第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。解讀本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位、被派遣單位以及被派遣勞動者在訂立勞動合同方面權(quán)利義務(wù)規(guī)定。本條主要有三個方面的內(nèi)容。第一，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的全部義務(wù)。這一規(guī)定，明確了勞務(wù)派遣單位與勞動者形成本法規(guī)定的正式勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣單位要承擔(dān)用人單位的全部權(quán)利和義務(wù)。這些權(quán)利義務(wù)在本法已經(jīng)有明確的規(guī)定。如派遣單位承擔(dān)依法招用勞動者、簽訂勞動合同以及解除勞動合同時支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、支付工資、參加社會保險并依法繳費等義務(wù);用人單位應(yīng)依法承擔(dān)安排勞動者休息休假、提供勞動保護(hù)、允許勞動者參加或組織工會等義務(wù)，并對派遣單位承擔(dān)的解除勞動合同時支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、支付工資、參加社會保險并依法繳費等義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，勞務(wù)派遣單位要與被派遣勞動者訂立書面勞動合同。這一規(guī)定也就是再次明確了勞務(wù)派遣單位與勞動者之間形成勞動關(guān)系，勞動合同除了要有一般勞動合同的必備條款外，還要明確約定被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。第三，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者至注要訂立二年以上的固定期限的勞動合同。勞動合同的期限本應(yīng)當(dāng)是由勞動合同雙方約定。可以是固定期限的勞動合同，也可以是無固定期限的勞動合同，還可以是以完成一定工作為期限的勞動合同。就固定期限的勞動合同，也是雙方約定期限。但是本法就勞務(wù)派遣中的勞動合同的期限作出了法定期限，即不得少于二年，可以多于二年。在實際工作中，有些勞務(wù)派遣單位為了逃避用人單位的責(zé)任，故意在勞動合同中不約定具體的合同期限，而是規(guī)定以勞務(wù)派遣單位與接受單位之間簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的工作時間或者勞務(wù)派遣工為接受單位提供勞動的實際時間為準(zhǔn)。如果勞務(wù)派遣協(xié)議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年。如果勞務(wù)派遣工在接受單位提供勞動提前結(jié)束的，勞動合同也同時結(jié)束。對此有些同志建議，勞務(wù)派遣單位不是中介，勞務(wù)派遣工是勞務(wù)派遣單位的正式員工，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位的相應(yīng)責(zé)任，建議在勞動合同中明確約定期限，且該期限不得少于勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的期限。為解決這個問題，本條規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。對這一規(guī)定，在征求意見過程中，有的勞務(wù)派遣單位認(rèn)為，實踐中將接受單位的用工期限作為勞務(wù)派遣合同的期限的做法確是不合適的，但是本條規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立的是勞動合同，而勞動合同法對一般的勞動合同沒有最低期限的規(guī)定，如果僅對勞務(wù)派遣合同規(guī)定最低二年期限，必將導(dǎo)致法律前后不一致，也加重了勞務(wù)派遣單位的負(fù)擔(dān)，造成不公平。有的用人單位提出，勞務(wù)派遣單位必然會將最低二年期限的負(fù)擔(dān)或多或少地轉(zhuǎn)嫁給用工單位，這樣將會使得用工單位的成本大大提高，不利于就業(yè)。還有的提出，規(guī)定勞務(wù)派遣合同的最低期限為二年與有關(guān)勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)在臨時性、輔助性與替代性的工作崗位上實施的規(guī)定相矛盾。經(jīng)過反復(fù)研究考慮，我們認(rèn)為，為解決勞務(wù)派遣中用人單位故意在勞動合同中不約定具體的合同期限，而是規(guī)定以勞務(wù)派遣單位與接受單位之間簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的工作時間或者勞務(wù)派遣工為接受單位提供勞動的實際時間為準(zhǔn)，如果勞務(wù)派遣工在接受單位提供勞動提前結(jié)束的，勞動合同也同時結(jié)束這一做法，法律對勞務(wù)派遣的勞動合同期限作出最低期限的規(guī)定是必要的，這不僅可能解決勞動合同期限的問題，同時規(guī)定，勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位要支付不得低于勞動派遣單位所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬。這也是限制勞務(wù)派遣這種用工形式不正常發(fā)展的有效的經(jīng)濟(jì)手段之一。勞動合同法解讀五十九：勞務(wù)派遣協(xié)議第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。解讀本條是對勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定。勞務(wù)派遣涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關(guān)系。理論界對于這三個關(guān)系的定性并不一致，實踐中通常認(rèn)為派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關(guān)系，派遣單位向社會招用勞動者，并對應(yīng)招合格的勞動者進(jìn)行派遣，行使對勞動者的人事管理權(quán)，如處分、辭退權(quán)，同時派遣單位承擔(dān)對勞動者的勞動報酬和社會福利等勞動法的義務(wù)。派遣單位與用工單位之間是民事關(guān)系，雙方訂立派遣協(xié)議確定雙方權(quán)利義務(wù)，派遣單位根據(jù)用工單位的標(biāo)準(zhǔn)派遣符合要求的勞動者，用工單位根據(jù)協(xié)議向派遣單位支付報酬或管理費。而用工單位與被派遣勞動者之間構(gòu)成的則是勞務(wù)關(guān)系，用工單位負(fù)責(zé)在勞動過程中對被派遣勞動者進(jìn)行指揮和管理，勞動者遵守用工單位的規(guī)章制度。而現(xiàn)行法律、法規(guī)中對此沒有規(guī)定，三方法律關(guān)系在實踐中十分不明確，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)也十分混亂，一旦出現(xiàn)爭議，派遣單位與用工單位就互相推諉，拒絕承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，從而造成被派遣勞動者合法勞動權(quán)益受侵害。本條第一款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，此協(xié)議性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于民事合同。在該勞務(wù)派遣協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)明確派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容。這里，派遣崗位是指被派遣勞動者在用工單位中將被安排的工作性質(zhì)、職位;派遣期限是指被派遣勞動者依派遣單位的派遣受用工單位指揮、管理的時間。在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容，將有利于明確派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(即用工單位)的權(quán)利義務(wù)，從而避免發(fā)生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于勞動者合法勞動權(quán)益的保護(hù)，也有利于和諧、穩(wěn)定勞動關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展。本條第二款規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議?？梢姡谟喠趧?wù)派遣協(xié)議時，用工單位與勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)遵循實際需要的原則來確定派遣期限。此外，將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議是不允許的。分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議往往成為相關(guān)單位實踐中躲避社會保險、正常的工資調(diào)整等的手段，這對勞動者合法勞動權(quán)益是一種侵害，對其進(jìn)行禁止有利于保護(hù)勞動者合法勞動權(quán)益。勞動合同法解讀六十：勞務(wù)派遣單位的義務(wù)第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。解讀本條是對勞務(wù)派遣單位的義務(wù)的規(guī)定。目前從事勞務(wù)派遣的企業(yè)中，作法不一，良莠不齊。運作規(guī)范的勞務(wù)派遣單位，與勞務(wù)派遣工都要簽訂書面勞動合同，在合同中將工資、社會保險等都規(guī)定清楚，同時與接受單位都簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定兩個單位之間的權(quán)利義務(wù)。如果勞務(wù)派遣工被接受單位無故提前解除勞動關(guān)系的，有的勞務(wù)派遣單位還要與接受單位談判，要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。有一些勞務(wù)派遣單位由于自身實力和認(rèn)識等原因，很少承擔(dān)用人單位的責(zé)任，如不參與招聘，在接受單位完成招聘工作后，只是補(bǔ)簽勞動合同。平時對勞務(wù)派遣工很少關(guān)心，除了每年年初簽訂勞動合同外，幾乎沒有什么聯(lián)系，更沒有履行相應(yīng)的保障義務(wù)。在勞務(wù)派遣工在接受單位的工作結(jié)束后，勞動合同也自動結(jié)束，不承擔(dān)任何責(zé)任。對這些不規(guī)范的勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣工與接受單位都表示不滿。有的勞務(wù)派遣工認(rèn)為其與勞務(wù)派遣單位沒有什么關(guān)系，雙方之間缺乏基本的溝通。有的接受單位認(rèn)為勞務(wù)派遣單位只知道收取管理費，其他一律不管，相反接受單位為了穩(wěn)定員工隊伍，履行了很多勞務(wù)派遣單位的職能，非常不公平。應(yīng)當(dāng)說，勞務(wù)派遣方式更多的是資本的選擇而不是勞動者的選擇，因為企業(yè)的目的是以此降低用工成本，因此，被派遣勞動者的權(quán)益極易受到侵犯，對其進(jìn)行立法規(guī)范就顯得格外重要。我國勞動力市場的就業(yè)壓力巨大并將在相當(dāng)長時期內(nèi)持續(xù)，大量進(jìn)城務(wù)工人員、大中專畢業(yè)生和國有企業(yè)下崗分流人員構(gòu)成就業(yè)市場中勞動力的主要部分。有些勞動者或就業(yè)能力較低，或流動性較大，勞務(wù)派遣所提供的短期、臨時的工作適應(yīng)了這些勞動者的需要，一定程度上緩解了就業(yè)的壓力。但是由于我國勞務(wù)派遣還基本沒有法律法規(guī)的約束，造成勞務(wù)派遣單位濫用勞務(wù)派遣，侵犯勞動者的合法權(quán)益。因此，本條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的義務(wù)，即勞務(wù)派遣單位有義務(wù)將勞務(wù)派遣的內(nèi)容告知被派遣勞動者。另外，還有對勞務(wù)派遣單位的禁止性規(guī)定，即勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。勞動合同法解讀六十一：跨地區(qū)勞動派遣者的勞動報酬、勞動條件第六十一條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。解讀本條是關(guān)于跨地區(qū)派遣勞動者的規(guī)定。有些勞務(wù)派遣不僅在本行政區(qū)域內(nèi)派遣，而且還跨地區(qū)進(jìn)行。 本條主要是為了防止克扣被派遣勞動者的勞動報酬、降低勞動條件。用人單位根據(jù)自身工作和發(fā)展需要，通過正規(guī)勞務(wù)派遣公司，派遣所需要的各類人員，這是一種新的用人方式，可跨地區(qū)、跨行業(yè)進(jìn)行。用工單位與勞務(wù)派遣單位應(yīng)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。如果用工單位與勞務(wù)派遣單位是不同地區(qū)的，勞務(wù)派遣協(xié)議中勞動者的勞動報酬和勞動條件應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如甲省勞務(wù)派遣工到乙地務(wù)工，乙地的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)可能比甲省高幾百元，依照勞動合同法的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與用工單位就應(yīng)當(dāng)以乙地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)簽訂協(xié)議，并按乙地的標(biāo)準(zhǔn)支付被派遣勞動者的勞動報酬。法律之所以規(guī)定勞動者的勞動報酬和勞動條件應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，就是因為勞務(wù)派遣往往是由經(jīng)濟(jì)較落后而勞動力相對過剩的地區(qū)向經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)但勞動力相對短缺的地區(qū)進(jìn)行的，也就是說，用工單位所在地區(qū)的勞動報酬和勞動條 件一：要優(yōu)丁勞務(wù)派遣單位所在地區(qū)。在現(xiàn)實中，這種勞動報酬和勞動條件的差距往往成為用工單位和勞務(wù)派遣單位剝奪勞動者正當(dāng)權(quán)益的緣由，勞動者的合法權(quán)益往往因此受到傷害，僅僅可以拿到勞務(wù)派遣單位所在地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的工資，這甚至成為了勞務(wù)派遣的吸引力所在?；谶@種情況，本法對這一勞務(wù)派遣中的問題作了明確規(guī)定，跨地區(qū)派遣的，勞動者享有的勞動報酬和勞動標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。