2013版施工合同范本解讀之發(fā)包人的風(fēng)險與防范.doc

2013 版施工合同范本解讀之發(fā)包人的風(fēng)險與防范 一、以送審價為準(zhǔn)結(jié)算工程價款風(fēng)險 【條款解讀 】1999 版示范文本并未直接約定以送審價為準(zhǔn)結(jié)算的不作為默示條款而 2013 版示范文本在通用條款第 14.2.1 項直接約定了發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后 28 天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自第 29 天起視為已簽發(fā)竣工付款證書即 2013 版示范文本默認(rèn)適用以送審價為準(zhǔn)結(jié)算的不作為默示條款，除非雙方在專用條款中另作約定。 【風(fēng)險提示 】工程實踐中承包人提交的送審價可能存在高估冒算的情況，在施工合同中約定以送審價為準(zhǔn)結(jié)算的不作為默示條款，對發(fā)包人較為不利若發(fā)包人未能在約定期限內(nèi)完成審批或提出異議，就應(yīng)當(dāng)按照承包人的送審價結(jié)算工程價款，這可能導(dǎo)致發(fā)包人造價失控此外，該條款約定發(fā)包人完成竣工結(jié)算審核的期限僅 28 天，期限較短，不易操作。 【防范措施 】一是，在專用條款中增加第 14.2.1項約定刪除通用條款中以送審價為準(zhǔn)結(jié)算的不作為默示條款；二是，根據(jù)工程規(guī)模合理確定竣工結(jié)算的審核期限，并在專用條款中修改；三是，在合同中已約定以送審價為準(zhǔn)結(jié)算的條款時，應(yīng)加強文件收發(fā)登記管理，確保按照約定期限完成審批或提出異議。 二、合同文件組成爭議風(fēng)險 【條款解讀 】2013 版示范文本“合同協(xié)議書”第六條第 1 款約定了 9 項內(nèi)容屬于“合同文件構(gòu)成”，與 1999 版示范文本相比，明顯變化在于將“投標(biāo)書及其附件”改為“投標(biāo)函及其附錄”。該條第 2 款約定“在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分”該條第 3 款約定了“同類從新”原則，即“屬于同一類內(nèi)容的文件應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)”此外，通用條款第 1.5 款約定了合同文件解釋的優(yōu)先順序依次為第（1） 項至第（9）項。 【風(fēng)險提示 】上述變化可能引發(fā)如下爭議：一是，“合同訂立過程中形成的與合同有關(guān)的文件”是否包括施工組織設(shè)計？投標(biāo)文件包括了投標(biāo)函及其附錄、已標(biāo)價工程量清單、施工組織設(shè)計等，但上述9 項內(nèi)容中僅有前兩項而沒有施工組織設(shè)計，那么施工組織設(shè)計究竟是否屬于合同文件構(gòu)成？如果屬于，當(dāng)施工組織設(shè)計與上述 9 項內(nèi)容約定不一致時，其優(yōu)先順序如何確定？二是，“合同履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件”具體包括哪些？會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、往來函件等是否屬于？如果屬于，當(dāng)僅有發(fā)包人代表簽字而未加蓋公章的會議紀(jì)要等文件，與專用合同條款就工期*價款等內(nèi)容約定不一致時，根據(jù)#同類從新$原則，是否以會議紀(jì)要為準(zhǔn)？ 【防范措施 】一是，“合同協(xié)議書”第六條第 2 款和第 3 款可能引發(fā)上述爭議，可考慮刪除；二是，當(dāng)施工合同需要約定節(jié)點（關(guān)鍵工作）工期違約金時，應(yīng)在專用條款中明確約定施工組織設(shè)計屬于合同文件構(gòu)成，并明確其優(yōu)先順序；三是，建議發(fā)包人編制工程變更、簽證管理辦法作為合同附件，明確工程變更及簽證的流程和權(quán)限，防范表見代理風(fēng)險，如可規(guī)定涉及工期、價款等重要簽證應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人代表簽字并加蓋單位公章方為有效。 三、合同適用的“法律”定義范圍過廣風(fēng)險 【條款解讀】1999 版示范文本第 3.2 款約定“本合同文件適用國家的法律和行政法規(guī)”，而 2013 版示范文本第 1.3 款約定“合同所稱法律是指中華人民共和國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，以及工程所在地的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章等”。對比可知，2013 版示范文本將合同適用的#法律$擴大解釋為包括了部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。 【風(fēng)險提示】首先，根據(jù) 2013 版示范文本第 11.2款約定，基準(zhǔn)日期后因法律變化導(dǎo)致工程價款增加的，由發(fā)包人承擔(dān)，因此若將合同適用的“法律”作擴大解釋，則發(fā)包人還須承擔(dān)因部門規(guī)章和地方政府規(guī)章變化導(dǎo)致的工程價款增加，這無疑加重了發(fā)包人的風(fēng)險。其次，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章文件數(shù)量眾多，將其作為合同適用的法律范圍，可能產(chǎn)生意想不到的后果，影響合同穩(wěn)定性。如，建設(shè)部、財政部聯(lián)合發(fā)布的建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第 16 條規(guī)定了“以送審價結(jié)算”的不作為默示條款，若承發(fā)包雙方因竣工結(jié)算發(fā)生爭議，能否適用該不作為默示條款可能引發(fā)爭議。 【防范措施 】一是，在專用條款中刪除通用條款第 1.3 款中的“部門規(guī)章”和“地方政府規(guī)章”；二是，對確需適用于合同的部門規(guī)章、政府規(guī)章或其他規(guī)范性文件，可以在專用條款第 1.3 款中具體約定。 四、變更估價逾期不答復(fù)視為認(rèn)可風(fēng)險 【條款解讀 】2013 版示范文本第 10.4.1 項第（3）目約定了因變更導(dǎo)致工程量變化幅度超過 15%或變更工作無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，按照第 4.4 款商定或確定確定變更工作的單價。 第 10.4.2 項約定了發(fā)包人逾期未完成審批或未提出異議的，視為認(rèn)可承包人提交的變更估價申請。 【風(fēng)險提示】第 10.4.1 項第（3）目約定“按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則$確定變更工作的單價，該約定較為原則，可操作性不強，雙方發(fā)生爭議時可能被認(rèn)定為約定不明確根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋，對于設(shè)計變更部分如何計價約定不明的，參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門頒發(fā)的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)進行結(jié)算，即按照現(xiàn)行有效的定額結(jié)合造價信息確定，而目前國內(nèi)建筑市場定額價通常高于中標(biāo)價，由此可能導(dǎo)致發(fā)包人投資增加。 第 10.4.2 項僅約定了發(fā)包人逾期未完成審批或提出異議的視為認(rèn)可承包人提交的變更估價申請，卻并未約定承包人逾期未提交變更估價申請的后果，對發(fā)包人略顯不公平。 【防范措施 】一是，發(fā)包人應(yīng)在專用條款中對于工程量變化幅度超過 15%以及無相同或類似項目單價的變更工作的計價方法做出明確約定，具體可參照 2013 版!建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范有關(guān)內(nèi)容。二是，根據(jù)公平原則，在專用條款中增加”承包人逾期未提交變更估價申請的，視為變更不涉及價格調(diào)整”。 五、工期延誤爭議風(fēng)險 【條款解讀】2013 版示范文本第 7.5.1 項約定了因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的七種情況，但僅對其中第（4）目“因發(fā)包人原因未按計劃開工日期開工”情形下如何順延工期做出約定，對于其他情形下工期順延的方法沒有具體約定。 【風(fēng)險提示 】上述七種情況并不必然導(dǎo)致承包人工期延誤，如第（5）目發(fā)包人逾期支付預(yù)付款、進度款的，應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約金，但這并不必然導(dǎo)致工期延誤；第（6）目監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準(zhǔn)等文件的，也并不必然導(dǎo)致工期延誤，如工程質(zhì)量報表審查、已完工程量審核等。因此上述情況發(fā)生后，如何計算受延誤的工期可能引發(fā)爭議。如果直接以事件持續(xù)時間作為受延誤的工期予以順延，明顯不利于發(fā)包人的工期控制。 【防范措施 】可在專用條款中增加限定條件“發(fā)生通用條款第 7.5.1 項約定情形，且該事件處于經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)的施工進度計劃的關(guān)鍵線路上，對承包人施工產(chǎn)生實際影響的，造成延誤的工期應(yīng)予順延?！?六、工程移交與接收爭議風(fēng)險 【條款解讀 】2013 版示范文本第 13.2.2 項第（3）目約定了發(fā)包人應(yīng)在竣工驗收合格后 14 天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書，無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)的，自驗收合格后第 15 天起視為已頒發(fā)。第 13.2.5 項約定了合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在頒發(fā)工程接收證書后 7 天內(nèi)完成工程的移交，承包人無正當(dāng)理由不移交工程，應(yīng)承擔(dān)工程照管、成品保護、保管等與工程有關(guān)的各項費用。即 2013 版示范文本將工程移交與接收程序約定為發(fā)包人簽發(fā)工程接收證書在先，承包人移交工程在后?！撅L(fēng)險提示 】上述約定存在一定不合理和不明確之處，較不利于發(fā)包人。首先，要求發(fā)包人提前承擔(dān)工程照管與成品、成品保護責(zé)任不合理。根據(jù)通用條款第 3.6 款“承包人應(yīng)負(fù)責(zé)照管工程及工程相關(guān)的材料、工程設(shè)備，直至頒發(fā)工程接收證書之日止”的約定，發(fā)包人應(yīng)自頒發(fā)工程接收證書之日起承擔(dān)工程照管與成品、半成品保護責(zé)任，但是根據(jù)第 13.2.2 項約定，發(fā)包人頒發(fā)工程接收證書時，工程事實上尚未移交給發(fā)包人。其次，對于具體如何移交與接收工程約定不明確。第 13.2.5 項僅約定了當(dāng)事人應(yīng)完成移交的期限以及發(fā)包人和承包人無正當(dāng)理由不接收、不移交的后果，但并未明確何為“正當(dāng)理由”，也未對程序的啟動和審批做出具體約定當(dāng)發(fā)生工程移交爭議時，究竟是因發(fā)包人無正當(dāng)理由不接收還是因承包人無正當(dāng)理由不移交，其責(zé)任可能難以界定。 【防范措施】建議在專用條款中將工程移交與接收程序修改為：“承包人應(yīng)在竣工驗收合格后 14 天內(nèi)提交工程移交申請書，并附上工程已具備移交條件的證明文件（包括場地清理已完成、承包人的機具和人員已退場等）。發(fā)包人應(yīng)在收到工程移交申請書及相關(guān)證明文件后 14 天內(nèi)簽發(fā)工程接收證書或者提出書面異議，發(fā)包人逾期不頒發(fā)工程接收證書且未提出書面異議的，自第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書自工程接收證書頒發(fā)之日起，工程照管與成品*半成品保護責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)?！?七、索賠過期作廢及逾期不答復(fù)視為認(rèn)可索賠風(fēng)險 【條款解讀】2013 版示范文本第 19.2 款第（2）項約定了發(fā)包人對于承包人提交的索賠報告未能在約定期限（28 天）內(nèi)作出答復(fù)的，視為認(rèn)可承包人的索賠要求。第 19.3 款約定了發(fā)包人未能在約定期限（28 天）內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。對于承包人也有相似規(guī)定與 1999 版示范文本相比，上述兩項內(nèi)容是 2013 版示范文本的創(chuàng)新。 【風(fēng)險提示 】其一，“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”是國內(nèi)建筑市場承包人實現(xiàn)盈利的常用技巧，在施工合同中約定發(fā)包人對承包人的索賠報告逾期不答復(fù)視為認(rèn)可索賠要求，對發(fā)包人較為不利，可能造成投資失控的局面。其二，以往當(dāng)承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款時，發(fā)包人通常會提起工期和質(zhì)量反訴，但根據(jù)2013版示范文本的新規(guī)定，發(fā)包人未在約定期限內(nèi)發(fā)出相關(guān)索賠意向通知書的，其反訴主張屆時能否得到支持，可能引發(fā)爭議，存在一定風(fēng)險。 【防范措施 】鑒于索賠對承發(fā)包雙方均有重大影響，在施工合同中約定索賠過期作廢及逾期不答復(fù)視為認(rèn)可的不作為默示條款，雖有助于提高雙方的合同意識，但部分發(fā)包人和承包人現(xiàn)階段的合同管理能力可能尚難適應(yīng)，對于該部分當(dāng)事人，可考慮在專用條款中刪除該不作為默示條款。 八、發(fā)包人不作為默示條款約定較多風(fēng)險 【條款解讀 】2013 版示范文本約定發(fā)包人不作為默示條款共有如下 14 處： （1）第 7.8.6 項，暫停施工持續(xù) 56 天以上的，發(fā)包人在收到承包人要求復(fù)工的書面通知后 28 天內(nèi)不批準(zhǔn)復(fù)工的，視為承包人有權(quán)取消該工作； （2）第 8.7.2 項，監(jiān)理人未在收到承包人關(guān)于使用替代材料和工程設(shè)備的書面通知后 14 天內(nèi)，向承包人發(fā)出經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的書面指示的，視為發(fā)包人和監(jiān)理人同意使用替代品； （3）第 10.4.2 項“變更估價程序”，發(fā)包人逾期未完成審批或者提出異議的，視為認(rèn)可承包人提交的變更估價申請； （4）第 11.1 款第 2 種方式第（2）項第目，發(fā)包人在收到承包人報送的采購材料的數(shù)量和單價的資料后 5 天內(nèi)不予答復(fù)的視為認(rèn)可，作為調(diào)整合同價格的依據(jù)； （5）第 12.4.4 項，發(fā)包人對進度付款申請單逾期未完成審批且未提出異議的，視為已簽發(fā)進度款支付證書； （6）第 12.4.6 項第 2 目，發(fā)包人逾期未完成總價合同支付分解表審批的，也未及時要求承包人進行修正和提供補充資料的，則承包人提交的支付分解表視為已經(jīng)獲得發(fā)包人批準(zhǔn)； （7）第 13.2.2 項第（3）目，發(fā)包人無正當(dāng)理由未能在驗收合格后 14 天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書； （8）第 13.2.2 項第（5）目，工程未經(jīng)驗收或驗收不合格而發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人無正當(dāng)理由未能在轉(zhuǎn)移占有工程后 7 天內(nèi)向承包人頒發(fā)工程接收證書的，自轉(zhuǎn)移占有后第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書； （9）第 14.2 款第（1）項，發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后 28 天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單； （10）第 14.2 款第（1）項，發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后 28 天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第 29 天起視為已簽發(fā)竣工付款證書； （11）第 14.4.2 項第（1）目，發(fā)包人逾期未完成審批，又未提出修改意見的，視為發(fā)包人同意承包人提交的最終結(jié)清申請單； （12）第 14.4.2 項第（1）目，發(fā)包人逾期未完成審批，又未提出修改意見的，自發(fā)包人收到承包人提交的最終結(jié)清申請單后 15 天起視為已頒發(fā)最終結(jié)清證書； （13）第 19.2 款第（2）項，發(fā)包人未能在監(jiān)理人收到索賠報告后 28 天內(nèi)答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人的索賠要求； （14）第 19.3 款，發(fā)包人未能在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利 【風(fēng)險提示 【2013 版示范文本對發(fā)包人不作為默示條款約定較多，在一定程度上可能加重發(fā)包人的合同風(fēng)險，若發(fā)包人的合同管理能力和水平?jīng)]有及時跟上，可能因此蒙受不作為默示的不利后果。 【防范措施 】一是，對于上述部分較重要的不作為默示條款，可在專用條款中做出修改。二是，在合同已約定不作為默示條款時，應(yīng)加強合同交底，強化履約管理，提高證據(jù)意識，做好往來文件的收發(fā)登記工作，積極避免不作為默示的不利后果。7