《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中沖突與解決對策

《《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中沖突與解決對策》由會員分享，可在線閱讀，更多相關《《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中沖突與解決對策（6頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

1、《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中的沖突與解決對策 一、政府采購領域及招標投標領域的司法實踐現(xiàn)狀 ????（一）政府采購領域的司法實踐現(xiàn)狀 ????我國在政府采購領域現(xiàn)行有效的法律法規(guī)眾多，目前發(fā)揮效力的主要為《政府采購法》，除此之外，國務院針對政府采購工作前后出臺過四個行政法規(guī)，分別是1999年6月1日出臺的《國務院機關事務管理局關于在國務院各部門機關試行政府采購的意見》，2002年10月7日出臺的《國務院辦公廳關于印發(fā)中央國家機關全面推行政府采購制度實施方案的通知》，2003年8月18日出臺的《國務院辦公廳轉發(fā)財政部關于全面推進政府采購制度改革意見的通知》及2009年4月10

2、日出臺的《國務院辦公廳關于進一步加強政府采購管理工作的意見》。而旨在改變目前政府采購領域法律法規(guī)不健全現(xiàn)狀的《政府采購法實施條例》目前仍在征求意見中。 ????(二)招標投標領域的司法實踐現(xiàn)狀 ????1999年8月30日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過了《招標投標法》。2011年11月30日國務院第183次常務會議通過了《招標投標法實施條例》。而根據(jù)《國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見》的規(guī)定：對于招標投標過程（包括招標、投標、開標、中標）等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法和受理投訴，分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責；各類房屋建筑物及其

3、附屬設施的建造與其配套的線路、管道及其設備的安裝項目和市政工程項目的招標活動的執(zhí)法監(jiān)督由建設行政主管部門負責。因此國務院各部門也各自出臺了相關規(guī)章制度對其所轄范圍的招標投標活動進行監(jiān)督管理。如交通運輸部頒布的《水運工程建設項目招標投標管理辦法》，科學技術部頒布的《國防科技工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目招標投標管理暫行辦法》，民政部頒布的《民政部工程建設項目招標投標管理辦法》等。 ????具體到筆者所在省市，在招標投標領域浙江省在2005年頒布了《浙江省招標投標條例》，寧波人民政府2003年通過了《寧波市招標投標管理暫行辦法》，后來寧波市發(fā)改委又印發(fā)了《寧波市重點工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則(試行)

4、》和《寧波市信息化建設工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則（試行）的通知》等法律規(guī)范文件。 ????從數(shù)量上來看，政府采購領域和招標投標領域的法律法規(guī)均不在少數(shù)，且似乎都有其“專門法”加以規(guī)制。那么，要搞清在司法實踐中兩法為何頻出沖突，就要求我們理清《政府采購法》和《招標投標法》的關系。 二、《政府采購法》和《招標投標法》的立法宗旨及其共同調整范圍 ????理清兩法關系的第一步即為明確兩法的立法宗旨和共同調整范圍。《招標投標法》第一條規(guī)定：為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質量，制定本法。 ????《政府采購法》第一條

5、規(guī)定：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，制定本法。 ????《政府采購法》第九條規(guī)定：政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等。 ????由以上法律規(guī)定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的?！墩袠送稑朔ā分荚谝?guī)范招標投標的法律行為，行為的主體是政府機構、民間組織或者個人。而《政府采購法》旨在規(guī)范政府的采購行為，行為的主體是政府機關及其授權機構，規(guī)范的范圍涵蓋了政策取向、預算編制、資金撥付、監(jiān)管管理等環(huán)節(jié)。 ????《招標投標法

6、》和《政府采購法》均為全國人大制定頒布的法律，兩法的關系是并行的，主要發(fā)揮效用的領域分別是經(jīng)濟領域和行政領域。使兩法發(fā)生聯(lián)系的是招標投標這種采購方式在政府采購領域的運用，即《政府采購法》第四條的規(guī)定：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。 ????據(jù)此，我們可以確定兩法的共同調整范圍。根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定：在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。法定采購方式包括公開招標和邀請招標兩種?！墩袠送稑朔ā返恼{整范圍是我國境內進行的招

7、標投標活動，即不論招標項目的主體性質和資金來源如何，所有的招標投標活動都應當遵守《招標投標法》的規(guī)定。由此我們可以得出，兩法的共同調整范圍是在我國境內采用招標方式進行政府采購工程、貨物和服務項目。 三、《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中的主要沖突 ????（一）?《政府采購法》及《招標投標法》在法律概念方面的差異 ????縱觀《政府采購法》與《招標投標法》，可發(fā)現(xiàn)兩法的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面，一個是在法律概念定義方面的出入。另一個是對實踐操作規(guī)定的分歧。在兩法共同調整范圍內，主要是對“工程”、“貨物”及“服務”三個法律概念定義的差異。 ????1.對于“工程”的理解 ????

8、《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定：招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務?！墩少彿ā返诙l規(guī)定：本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。 ????通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，《政府采購法》并沒有明確規(guī)定“工程”是否包括與施工有關的貨物和服務。但根據(jù)兩法的立

9、法宗旨我們能夠認定《政府采購法》之所以規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”是為了用《招標投標法》這樣一部對招標投標規(guī)范較完全的法律來規(guī)制政府采購中較為重要的工程采購，簡言之是為了鏈接《政府采購法》和《招標投標法》。因此，此處的“工程”應當做擴大性的解釋，即根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，除了施工外還包括與工程建設有關的勘察、設計、監(jiān)理和重要設備、材料的采購。 ????總結來說，政府招標工程的范圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關的勘察、設計、監(jiān)理和重要設備、材料的采購行為。 ????2.對于“貨物”、“服務”的理解 ???

10、?如上文所述，兩法的共同調整是在我國境內采用招標方式進行政府采購工程、貨物和服務項目。因此除去政府對工程的招標，政府招標貨物服務的具體范圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關的勘察、設計、監(jiān)理和重要設備、材料采購以外的政府招標采購行為。 ????除上文所述“工程”“貨物”“服務”三個法律概念的定義分歧，《政府采購法》和《招標投標法》在“邀請招標”和“否決投標”等概念上也存在定義不同的現(xiàn)象。對此，我們應當遵循一個原則，屬于《招標投標法》調整范圍的政府采購行為對上述術語的定義遵循《招標投標法》及其相關法律法規(guī)的規(guī)制，屬于《政府采購法》調整范

11、圍的政府采購行為遵循《政府采購法》及其相關法律規(guī)范的規(guī)制。 ????（二）?《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中出現(xiàn)的典型問題 ????在實踐操作中，兩法出現(xiàn)沖突的領域有很多，其中有對監(jiān)督部分規(guī)定分歧、信息披露渠道不一致、質疑投訴方面規(guī)定不一致等較大的方面，也有非公開招標的審批機關、自然人投標資格及自主委托代理機構的確定規(guī)定相左等較小的方面。多年來，上述問題也被學者們反復討論研究，筆者在這里主要針對幾個問題提出自己的觀點，與主流意見相同部分則不再贅述。 ????1.規(guī)制監(jiān)督部門應依托兩法不同調整范圍 ????兩部法律對監(jiān)督管理主體的規(guī)定不同，采購行為的法律適用問題直接導致監(jiān)管上的矛盾

12、?！墩少彿ā芬?guī)定：各級財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監(jiān)督管理職責?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定：招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監(jiān)督。有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規(guī)定。此外，如上文所述國務院相關部門負責規(guī)范其轄內的招標投標活動。 ????對監(jiān)督部門這種混亂不一的規(guī)定，事實上是十分不合理的。在實施細則出臺之前，筆者認為應該這樣進行規(guī)制：招標貨物服務的應優(yōu)先適用《政府采購法》，即整個采購過程

13、中的監(jiān)督應當以財政部門為主，其他行政部門在各自職權范圍內履行監(jiān)督職責；政府招標工程，在招標投標環(huán)節(jié)，優(yōu)先適用《招標投標法》及其配套規(guī)范性文件，該環(huán)節(jié)的監(jiān)督職權，根據(jù)行業(yè)的不同，由各主管部門行使，屬于國家重大建設項目的，應當由國家發(fā)展改革委行使，對于招標投標環(huán)節(jié)以外的采購活動，優(yōu)先適用《政府采購法》，監(jiān)督以財政部門為主，其他行政主管部門在各自職權范圍內履行監(jiān)督職責；其他采購行為，屬于政府采購的，適用《政府采購法》，采用招標投標的，適用《國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見》的規(guī)定。 ????2.規(guī)范披露渠道應以方便權利人為目的 ????財政部根據(jù)《政府采購法》的相關規(guī)定，依法

14、指定的披露政府信息的媒體是《中國財經(jīng)報》、《中國政府采購》雜志和中國政府采購網(wǎng)。《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》規(guī)定“國家發(fā)展和改革委員會指導和協(xié)調全國招投標工作”，“指定發(fā)布招標公告的報刊信息網(wǎng)絡或其他媒介”。國家發(fā)展改革委根據(jù)上述規(guī)定，指定《中國日報》、《中國經(jīng)濟導報》、《中國建設報》和中國采購與招標網(wǎng)為發(fā)布公共招標采購信息的媒體。 ????兩部法律對信息披露媒體不一致的規(guī)定，使供應商無所適從，在實踐中容易引起不必要的爭議和訴訟。有學者建議在國家發(fā)展改革委及財政部指定的媒體上均發(fā)布政府采購活動的信息，這種做法不僅工作量龐大而且可能會導致信息公布的混亂情況。因

15、此較為合理的做法是在《招標投標法》與《政府采購法》明確劃分規(guī)制范圍后，對屬于政府采購領域的信息指定幾家主流媒體進行披露，其他不涉及政府采購領域而屬于公共招標投標領域的信息則指定相應的其他媒體進行披露。 ????3.完善質疑與投訴途徑，救濟權利人合理訴求 ????在質疑與投訴問題上，《招標投標法》的規(guī)定是，當投標人與其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規(guī)定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監(jiān)督部門投訴。《政府采購法》的相關內容是，供應商對政府采購活動事項有疑問的或者權益受到損害的，可以向采購人或采購代理機構提出詢問或質疑，質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人

16、、采購代理機構未在規(guī)定的時間內作出答復的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起訴訟。 ????對于使用財政性資金進行工程建設時相關權利人質疑和投訴的權利，顯然《政府采購法》要比《招標投標法》規(guī)定的更詳細、更系統(tǒng)，因此應當遵循《政府采購法》賦予相關權利人更為廣泛的訴諸請求的途徑，即供應商認為自身權利受到侵害時，不僅可以向采購人或者采購代理機構提出詢問或者質疑，未答復的可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。這里又可能

17、涉及監(jiān)督部門沖突的問題。筆者認為，為了維護相關權利人的權利，接到質疑和投訴的合法部門都應當受理，出現(xiàn)沖突的可以內部協(xié)調移送。 四、《政府采購法》與《招標投標法》沖突的解決途徑 ????（一）從法律位階角度看優(yōu)先適用《政府采購法》的不合理性 ????按照《立法法》第八十三條規(guī)定：同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。有不少學者指出，《政府采購法》相較于《招標投標法》屬于特別規(guī)定，而且《政府采購法》的頒布實施晚于《招標投標法》，因此面對兩法在實踐中出現(xiàn)的沖突，應當優(yōu)先適用《政

18、府采購法》。 ????這種理解是有失偏頗的。首先《政府采購法》和《招標投標法》?調整的范圍不同，兩法在許多方面的規(guī)定均不一致，這也是導致實踐操作中援用法律沖突的直接原因，籠統(tǒng)地將兩法中的一法作為另一法的特別法是不合理的，應當根據(jù)沖突條文規(guī)定優(yōu)先適用的法條。退一步說，即便將《政府采購法》作為《招標投標法》的特別法，也并不能很好地解決實踐中兩法沖突的問題。 ????（二）兩法合一及另立新法的不現(xiàn)實性 ????由上文所述可知，兩法的立法宗旨和出發(fā)點是完全不一致的?！墩袠送稑朔ā分荚谝?guī)范招標投標行為，而《政府采購法》旨在規(guī)范政府的采購行為。《招標投標法》是規(guī)范民事和商事合同的一部法律，任何人包括

19、自然人、法人和非法人組織，都可以使用招標投標方式訂立合同達成交易。政府采購的本質是利用商業(yè)競爭機制提高政府采購的效率，使用招標投標方式，是政府利用市場競爭解決政府采購效率和廉潔問題的主要措施。如果以取消《招標投標法》的方式盲目合并兩法或出臺新法，那么只剩下政府采購的招標投標，民間招標投標沒有很好的法律規(guī)制，不利于招標投標活動的良性發(fā)展。 ????（三）當務之急是劃分兩法規(guī)制范圍，出臺細則 ????《政府采購法》及《招標投標法》在實踐中出現(xiàn)的包括前文所述問題在內的所有問題的據(jù)點，事實上都是由于相關單位及人員對兩法立法宗旨及規(guī)制范圍理解不清而導致的。 ????總結來說，政府招標工程在招標投標

20、環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《招標投標法》，其他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用《政府采購法》，政府招標工程并不是整個政府采購流程都優(yōu)先適用《招標投標法》。招標投標始于招標文件的制作，止于中標供應商的確定，政府采購流程始于采購預算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長得多?！墩袠送稑朔ā分饕?guī)范招標投標程序性的問題，招標投標程序之外的實體性內容，應當適用《政府采購法》。再者，如果政府招標工程在整個采購流程中都適用《招標投標法》，不受《政府采購法》約束，將與《政府采購法》第二條調整范圍包括“工程”的規(guī)定矛盾，顯然違反《政府采購法》的立法初衷。其他采購行為，屬于政府采購的適用《政府采購法》，屬于招標投標的適用《招標投標法》。

21、 ????雖然通過這種方式可以理清兩法的關系，但并不利于政府采購及招標投標工作的開展，因此盡快出臺《政府采購法》實施細則及其他細化兩法實施規(guī)則的法律法規(guī)應當是改善目前該領域兩法沖突的最有效方案。 ????《招標投標法實施條例》已于2012年2月1日起施行，對《招標投標法》更好地應用于實踐起到了很大的作用。目前，《政府采購法實施條例》正在征求意見中，除了與《招標投標法》出現(xiàn)沖突的一系列問題之外，國有企業(yè)是否應該納入規(guī)制范圍、以資金來源為標準決定主體是否應該向公共職能過渡、是否應當設立公共政策的制定和決策機構等問題都引發(fā)了社會各界的熱切討論。希望《政府采購法實施條例》出臺之后能夠切實解決實踐中存在的問題，并為各地制定符合自身的規(guī)范和細則提供有力的依托