政法英杰2010名師導(dǎo)航班席志國民法提綱[共41頁](1)

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1、政法英杰司法考試 咨詢電話：010-52166975 2010司考核心知識點專題詳解 專題一民事法律關(guān)系 一、民事法律關(guān)系的概念與要素 （一）民事法律關(guān)系的概念 民事法律關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。 關(guān)系 社會關(guān)系 法律關(guān)系 民事法律關(guān)系 （二）法律關(guān)系的類型 1、人身關(guān)系——身份關(guān)系 夫妻關(guān)系、父母與子女關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系、祖父母外祖父母與孫子

2、女外孫子女的關(guān)系 2、財產(chǎn)關(guān)系 （1）債權(quán)關(guān)系 ①合同之債 S B H ②侵權(quán)行為之債 甲開車將乙撞傷，乙依據(jù)法律要求甲賠償 ③無因管理之債 乙被甲撞傷后甲逃跑，乙躺在地上此時行人丙路過將乙送往醫(yī)院，替乙支付醫(yī)療費，事后丙請求乙支付為其墊付的費用所形成的關(guān)系。 ④不當(dāng)?shù)美畟? 乙的妻子丁得知丙替乙墊付了醫(yī)療費，于是就將足額將該醫(yī)療費支付給丙的妻子戊。然而，乙和丙都不知道這一情形，乙又再次支付給丙一筆醫(yī)療費，此時乙和丙形成的乙請求丙返還這筆多支付的醫(yī)

3、療費的關(guān)系。 （2）物權(quán)關(guān)系 ①用益物權(quán)關(guān)系 ②擔(dān)保物權(quán)關(guān)系 （二）民事法律關(guān)系的要素 民事法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容和客體三個要素。 1．民事法律關(guān)系主體 （1）民事法律關(guān)系主體簡稱民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。 （2）是否能夠成為民事主體的關(guān)鍵是法律是否賦予其民事權(quán)利能力 （3）現(xiàn)代社會民事主體主要有三大類，即：自然人、法人和其他組織（包括合伙企業(yè)、法人的分支機構(gòu)等等）。 2．民事法律關(guān)系客體 （1）民事法律關(guān)系的客體是民事主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。 （2）民事法律關(guān)系的客體主要有五類，即物、行為（包括作為和不作為）、智力成果、人身

4、利益和權(quán)利。 3．民事法律關(guān)系的內(nèi)容 民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事法律關(guān)系的主體享受的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)以及救濟民事權(quán)利而法律設(shè)定的民事責(zé)任。 權(quán)利 義務(wù) 責(zé)任 三、民事權(quán)利 民事權(quán)利，是指民事主體為實現(xiàn)某種利益而為某種行為或不為某種行為的可能性。 （一）財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。 （二）支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。 1、 劃分標(biāo)準(zhǔn) 這是根據(jù)民事權(quán)利的作用的不同而作的區(qū)分。 （1）支配權(quán)是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體、排除他人干涉的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)中的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)均為支配權(quán)，人

5、身權(quán)無論是人格權(quán)還是身份權(quán)均是支配權(quán)。 （2）請求權(quán)是指權(quán)利人可以要求他人為特定行為（包括作為、不作為）的權(quán)利。請求權(quán)又可以分為債權(quán)性請求權(quán)和物權(quán)性請求權(quán)。 （3）形成權(quán)指權(quán)利人通過其單方的行為就可以使一定的民事法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。形成權(quán)的主要作用是使權(quán)利人可以依其單方意思表示（構(gòu)成單方法律行為），就可以使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅。 基于意思自治原則，本來一種法律關(guān)系的變動需要該關(guān)系所涉及之各方當(dāng)事人的共同同意才能發(fā)生，但是若一方當(dāng)事人享有形成權(quán)，那么僅憑其一方的意思表示該種法律關(guān)系就會發(fā)生變動。 民法上的形成權(quán)主要包括撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)、抵消權(quán)、解除權(quán)。而催告權(quán)本身不是形成權(quán)。

6、 （4）抗辯權(quán)是指否認(rèn)請求權(quán)、阻止請求權(quán)效力的權(quán)利。 （三）絕對權(quán)和相對權(quán)。 （四）主權(quán)利和從權(quán)利。 （五）專屬權(quán)和非專屬權(quán)。 （六）原權(quán)利和救濟權(quán)。救濟權(quán)都是請求權(quán)。 四、民事權(quán)利的救濟 （一）公力救濟 （二）自力救濟 1、正當(dāng)防衛(wèi) 不構(gòu)成侵權(quán)行為 2、緊急避險 不構(gòu)成侵權(quán)行為，但受益人要給受損人補償，但危險是由受損人引起的除外。 3自助行為 構(gòu)成：時候找不到人 措施：扣人或扣財產(chǎn) 后果：無責(zé)任 五、民事法律事實 （一）概念 所謂民事法律事實是指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀事實。 （二）作為民事法律事實的條件 1、法律規(guī)范的構(gòu)成：

7、 構(gòu)成要件 模態(tài)詞（應(yīng)當(dāng)、可以、必須等） 法律后果（某種法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅） 2、客觀事實 （三）法律事實的類型 法律行為 合法行為 事實行為 行為 違法行為——事實行為 法律事實

8、 自然事實 專題二 訴訟時效 一、訴訟時效的適用對象★★★ 關(guān)于訴訟時效的適用對象各國法律規(guī)定有所不同。九天考資在我國依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》訴訟時效的適用對象是債權(quán)性請求權(quán)。 1、首先作為支配權(quán)的人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)都不能適用訴訟時效。不過這些支配權(quán)受到侵害以后產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)則適用訴訟時效制度。 2、其次形成權(quán)不適用訴訟時效。形成權(quán)有除斥期間但是卻不適用訴訟時效，如撤銷權(quán)、抵消權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)等等。 3、抗辯權(quán)也不適用訴訟時效。如同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)等都不適用訴訟時效。 4、物

9、上請求權(quán)不適用訴訟時效。物權(quán)受到侵害所產(chǎn)生的三項物上請求權(quán)包括所有物返還請求權(quán)、妨害停止請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)都不受訴訟時效的限制。 5、下列債權(quán)性請求權(quán)也不適用訴訟時效 （1）支付存款本金及利息請求權(quán)； （2）兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán)； （3）基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)； （4）其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。 6、未授權(quán)給個人或者單位經(jīng)營的國有財產(chǎn)收到侵害后的損害賠償請求權(quán)也不適用訴訟時效的規(guī)定。 二、訴訟時效的法律后果★★★ 訴訟時效經(jīng)過后債務(wù)人必須主張，若債務(wù)人不主張訴訟時效已過的抗辯事由，人民法院不得主動適用，必

10、須判決債權(quán)人勝訴。 三、訴訟時效期間的種類★★★ （一）普通訴訟時效 所謂普通訴訟時效是指除法律另有特別規(guī)定外向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利均適用的訴訟時效期間。普通訴訟時效的時間為2年。 （二）特別訴訟時效期間 所謂特別訴訟時效是法律規(guī)定其期間長于或者短于普通訴訟時效期間的訴訟時效，因此有兩種：一種是短期訴訟時效；另一種是長期訴訟時效。 1、下列的訴訟時效期間為１年： （１）．身體受到傷害要求賠償?shù)模? （２）．出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的； （３）．延付或拒付租金的； （４）．寄存財物被丟失或損毀的。 2、下列時效為4年期長期訴訟時效： （1）國際貨物買賣合同

11、 （2）技術(shù)進(jìn)出口合同 3、下列時效為3年期訴訟時效： 因環(huán)境污染而受有損害提起民事訴訟的時效為3年。 （三）最長訴訟時效期間。 從權(quán)利被侵害之日起超過２０年的，人民法院不予保護(hù)。 四、訴訟時效期間的起算★★★ 依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，普通訴訟時效和特別訴訟時效的期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計算。但是如何認(rèn)定權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日，則因債權(quán)的發(fā)生原因有所不同。 （一）合同之債的訴訟時效起算 在下列情況下，訴訟時效期間的計算方法是： １、定有履行期限的債權(quán)，從履行期限屆滿之時開始計算。 ２、未定履行期限的債權(quán)，從權(quán)利人請求債務(wù)人并且給債務(wù)人的履行寬

12、限期屆滿之日起算。但是若債務(wù)人在履行寬限期屆滿之前明確表明不予履行的則從債務(wù)人拒絕履行之日起算。 ３、附延緩條件的債權(quán)，從條件成就之時開始計算，但如果還定有履行期間，則從履行期限屆滿之時開始計算。附始期的債權(quán)，從始期到來之時開始計算，但如果還定有履行期限，則從履行期限屆滿之時開始計算。 4、當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。 5、合同被撤銷，返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。 （二）侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效起算 關(guān)于人身損害賠償?shù)脑V訟時效，傷害明顯的，從受傷害之日起計算，傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確

13、診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。其他侵權(quán)從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道加害人之日起算。 （三）不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的訴訟時效起算 返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的訴訟時效期間，從當(dāng)事人一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美聦嵓皩Ψ疆?dāng)事人之日起計算。 （四）因無因管理而產(chǎn)生的請求權(quán)的訴訟時效起算 管理人因無因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費用、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間，從無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日起計算。 本人因不當(dāng)無因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間，從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道管理人及損害事實之日起計算。 五、訴訟時效期間的中止、中斷★★★ （一）中止 1、中止

14、的概念 在訴訟時效期間進(jìn)行的最后６個月內(nèi)，因不可抗力或其他障礙致使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，訴訟時效暫時停止計算，待事由結(jié)束后訴訟時效繼續(xù)計算的情形。 注意，導(dǎo)致權(quán)利人無法行使權(quán)利的事由如發(fā)生在最后的6個月之前，只要持續(xù)到最后6個月那么從6個月的時候起訴訟時效中止。 2、訴訟時效中止的原因 訴訟時效中止是由于出現(xiàn)了權(quán)利人不能行使請求權(quán)的事由，因此凡是發(fā)生在最后6個月內(nèi)致使權(quán)利人無法行使權(quán)利的事由都可導(dǎo)致訴訟時效中止，主要有如下幾種情形： （1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有確定法定代理人，或法定代理人死亡、喪失代理權(quán)、法定代理人本人喪失行為能力的，可以認(rèn)定因其他障礙不能

15、行使請求權(quán)。 （2）權(quán)利人死亡尚未確定繼承人的 （3）由于不可抗力的事由導(dǎo)致無法行使權(quán)利的 （4）義務(wù)人限制了權(quán)利人的自由 （5）其他導(dǎo)致權(quán)利人無法行使權(quán)利的事由 3、效果 訴訟時效暫時停止計算，待該事由結(jié)束后繼續(xù)計算，也就是將該事由持續(xù)的時間從訴訟時效中扣除掉。 （二）中斷 １、 概念 所謂訴訟時效中斷是指在訴訟時效進(jìn)行的過程中出現(xiàn)了與權(quán)利人不行使權(quán)利相反的事由，已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效歸于無效，待該事由結(jié)束后訴訟時效重新開始計算的情形。 2、訴訟時效中斷的事由 訴訟時效中斷的事由是與權(quán)利人不行使權(quán)利相反的事實，因此只能有兩者情況，即： （1）權(quán)利人行使權(quán)利

16、 ① 權(quán)利人起訴。 ② 權(quán)利人實施與起訴具有同一效力的行為。具體包括：申請仲裁、申請調(diào)解、申請破產(chǎn)、申請支付令、申請訴前財產(chǎn)保全、訴前臨時禁令、申請強制執(zhí)行、申請追加當(dāng)事人或者被通知參加訴訟、在訴訟中主張抵銷、為主張權(quán)利而申請宣告義務(wù)人失蹤或死亡等 ③ 權(quán)利人于訴訟外提出請求。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力： 當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達(dá)對方當(dāng)事人的； 當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)

17、到達(dá)對方當(dāng)事人的； 當(dāng)事人一方為金融機構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的；當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。 （2）義務(wù)人承諾履行  義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)。” 3、關(guān)于連帶債權(quán)和連帶債務(wù)訴訟時效的中斷 （1）對于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時

18、效中斷的效力。 （2）對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。 4、代位訴訟對時效的中斷  債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。 5、債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)對訴訟時效的中斷 （1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。 （2）債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之日起中斷。 6、訴訟時效中斷的法律后果 訴訟時效因提起訴訟，當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)時中斷。從中斷時起，訴訟時效

19、期間重新計算。訴訟時效中斷可以數(shù)次發(fā)生，但要受到２０年最長訴訟時效的限制。 專題三 物權(quán)變動 一、物權(quán)的變動的公示與公信原則 （一）公示原則 所謂公示，是指物權(quán)在變動時，必須將物權(quán)變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的情況，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。 世界各國在公示方式上大體都采用相同的方式：就動產(chǎn)而言其公示方式乃是占有；就不動產(chǎn)而言乃是登記。 （二）公信原則 所謂公信原則是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)

20、其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護(hù)交易安全。 公示與公信是密切聯(lián)系在一起的，公信原則是公示原則的必然邏輯結(jié)果。公信原則集中體現(xiàn)在善意取得制度上。 二、物權(quán)變動的類型及原因 先占 生產(chǎn)與建造 原始取得 添附 法院判決與仲裁機關(guān)裁決 取得

21、 繼承 繼受取得 合同等法律行為 法律行為 物權(quán)變動 轉(zhuǎn)移 法律行為之外的其他民事法律事實 標(biāo)的物滅失 期限屆滿 消滅 國家征收、沒收 權(quán)利人拋棄權(quán)利

22、 混同 三、基于法律行為的物權(quán)變動 我國物權(quán)依據(jù)法律行為而進(jìn)行變動的兼采折中主義和意思主義，但是以折中主義為原則。 1、我國原則上采納了物權(quán)變動的折中主義。即依據(jù)法律行為而發(fā)生物權(quán)變動僅需要一個法律行為（即買賣合同、贈與合同、互易合同等），而不需要在債權(quán)合同之外另行實施物權(quán)合意，但是物權(quán)變動必須要進(jìn)行登記或者交付動產(chǎn)等公示行為，從公示行為完成之時去物權(quán)變動生效。但是需要注意的是未登記或者未交付僅僅是物權(quán)不發(fā)生變動，而債權(quán)合同則已經(jīng)生效，若合同生效后出讓人不辦理登記或者交付標(biāo)的物的構(gòu)成違約行為，受讓人可以訴請法院判決其協(xié)助登記或者交付標(biāo)的

23、物。 2、但是在下列情形物權(quán)變動則采意思主義，即物權(quán)從債權(quán)合同生效時發(fā)生變動，但是不登記不發(fā)生對抗善意第三人的效力： （1）土地承包經(jīng)營權(quán)，從承包合同生效時取得，流轉(zhuǎn)的從相應(yīng)的流轉(zhuǎn)合同生效時發(fā)生效力，但是未登記不發(fā)生對抗善意第三人的效力。（《物權(quán)法》第127、129條） （2）地役權(quán)，從設(shè)立合同生效時發(fā)生效力，但是未登記不得對抗善意第三人（《物權(quán)法》第158條） （3）動產(chǎn)抵押，從抵押合同生效時發(fā)生效力，但是為登記不得對抗善意第三人（《物權(quán)法》第187、188與189條的） 四、不動產(chǎn)登記 （一）登記的概念 所謂登記是指經(jīng)權(quán)利人的申請由登記機關(guān)將物權(quán)的發(fā)生、變更和消滅的

24、事實記載在登記簿上，從而對于物權(quán)的變動予以公示的行為。不動產(chǎn)登記分為三種登記，分別為：設(shè)立登記、變更登記和注銷登記。 （二）登記的效力 基于事實行為 無需登記 基于公法行為：法院判決、仲裁、征收 基于繼承和受遺贈 建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓 登記 登記生效 建設(shè)用地使用權(quán)取得和轉(zhuǎn)讓 不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立 土地承包經(jīng)營權(quán) 登記

25、對抗 地役權(quán)的設(shè)立 動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立 （三）關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的效力 1、不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)置和保管不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。 2、不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)為不動產(chǎn)權(quán)利人出具權(quán)利權(quán)屬證書 不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。九 天 考資不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。 3、權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。 （四）更正登記 不動產(chǎn)登記錯誤的真正權(quán)利人和利害關(guān)系

26、人可以申請登記機關(guān)將有關(guān)登記事項予以更正是為更正登記。 不動產(chǎn)登記機關(guān)進(jìn)行更正登記的前提是：申請人有確鑿的證據(jù)證明登記錯誤的；或者登記名義人同意進(jìn)行更正登記的。有這兩種情形之一的登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以更正。 （五）異議登記 1、異議登記的概念 所謂異議登記是指利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿存在錯誤為了防止其利益受有損害請求登記機關(guān)將其對于該不動產(chǎn)登記簿的異議予記載在案從而防止第三人善意取得的臨時性法律制度。 2、異議登記的法律后果 （1）異議登記后針對該異議事項第三人不能再構(gòu)成善意，因此也就無法善意取得該項物權(quán)。 （2）異議登記后異議申請人必須在十五日內(nèi)起訴，不起訴的異

27、議登記失效。 （3）異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。 例如：甲被登記為一房屋的所有人，乙認(rèn)為登記有錯誤主張其自己是真正的權(quán)利人，那么乙可以申請異議登記。異議登記后甲仍然可以將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，但是若事后經(jīng)法院判決乙為真正的權(quán)利人那么丙不能主張其已經(jīng)善意取得該不動產(chǎn)。若經(jīng)法院判決甲是真正權(quán)利人乙的異議登記不正確，那么丙取得該房屋的所有權(quán)，乙由于申請異議登記錯誤那么應(yīng)當(dāng)對甲所遭受的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 （六）預(yù)告登記 當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分

28、該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。 預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。 五、動產(chǎn)的交付 （一）交付作為動產(chǎn)物權(quán)的變動的生效要件 動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式是交付，交付是指移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，依據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定動產(chǎn)交付有如下四種方式： 1、現(xiàn)實交付，是指將標(biāo)的物的占有直接移轉(zhuǎn)給對方當(dāng)事人。 2、簡易交付，是指受讓人已經(jīng)占有動產(chǎn)，如受讓人已經(jīng)通過寄托、租賃、借用等方式實際占有了動產(chǎn)，則于物權(quán)變動的合意成立時，視為交付。 3、占有改定，即動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有。這樣，在物權(quán)讓與的合意成立時，視為交付

29、，受讓人取得間接占有。 4、指示交付，即動產(chǎn)由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。 （二）車輛、船舶、航空器 交付生效要件，登記對抗要件。 六、因法律行為以外的其他法律事實而引起的物權(quán)變動 （一）物權(quán)變動的時間 因法律行為以外的其他法律事實引起的物權(quán)變動不需要進(jìn)行公示，也就是說不動產(chǎn)物權(quán)的變動無須進(jìn)行登記而動產(chǎn)物權(quán)的變動則無須交付，物權(quán)變動從各法律事實發(fā)生之日起生效。具體如下： 1、 基于生效法律文書而發(fā)生物權(quán)變動的 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的

30、征收決定等生效時發(fā)生效力。 2、基于繼承或者受遺贈而取得物權(quán)的 因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。 3、因事實行為而發(fā)生物權(quán)變動的 因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。 （二）登記的效力 基于法律行為以外其他法律事實而取得不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。 專題四 抵押權(quán) 一、抵押權(quán)的概念 （一）概念 抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保的不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)，在債權(quán)未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 （二）抵押權(quán)的特

31、征 1、抵押權(quán)的標(biāo)的物是主要是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動產(chǎn)。但是在我國動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)。 2、抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有。 標(biāo)的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押權(quán)最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，及一方面自己占有、使用受益；另一方面又用作擔(dān)保進(jìn)行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔(dān)保之王。 3、抵押權(quán)原則上是意定擔(dān)保物權(quán)。因此需要抵押人和抵押權(quán)人訂立抵押合同設(shè)立抵押權(quán)。 二、不可抵押的財產(chǎn) １．土地所有權(quán)。（不可流通） ２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（集體土地使用權(quán)不可流通） ３．學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目

32、的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。 此種情形是為了公共利益而設(shè)。但是需要注意《擔(dān)保法解釋》第五十三條規(guī)定：　學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。  ４．所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。（抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺） ５．依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。（此種情形所有人喪失了處分權(quán)） 6．以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效（《擔(dān)保法解釋》第48條） 7．當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地

33、使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。（《擔(dān)保法解釋》第52條） 三、抵押權(quán)的設(shè)立。 （一）、抵押合同 抵押合同必須以書面要式行為訂立。注意所有的擔(dān)保合同均要求書面要式，即除抵押合同外，質(zhì)押合同、保證合同和定金合同也都是書面要式合同。 （二）、流質(zhì)禁止條款 當(dāng)事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿低押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 注意流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。 （三）、登記 1、登記作為生效要件，不登記抵押權(quán)不成立 以建筑物或者土地使用權(quán)等不動產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保的，抵押權(quán)從登記時設(shè)立。但是需要注意的是，不登記只是抵押權(quán)

34、不成立，不影響抵押合同的法律效力，抵押合同從成立時生效。具體包括： (1)建筑物和其他土地附著物； (2)建設(shè)用地使用權(quán)； (3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)； （4）正在建造的建筑物。 2、登記作為對抗要件 以動產(chǎn)進(jìn)行抵押的均自抵押合同生效時設(shè)立，未登記只是不得對抗善意第三人。具體包括：(1)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通運輸工具；(47)其他法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動產(chǎn)。 3、登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的以登記為準(zhǔn)。 四、抵押權(quán)的效力 （一）擔(dān)保的范圍 有約定的依照約定

35、，沒有約定的擔(dān)保如下之范圍：抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。 （二）對標(biāo)的物的效力 1、 抵押效力及于從物 《擔(dān)保法司法解釋》第六十三條規(guī)定：　抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。  2、對孳息的效力 債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。 收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)。 3、對添附物的效力 對于

36、添附物依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十二條規(guī)定可以分如下情形對待： （1）添附物歸第三人時適用物上代位的有關(guān)規(guī)定 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。 （2）添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物 抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物。 （3）共有時及于抵押人的份額 第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。  （三）對抵押人的效力——抵押人的權(quán)利 1、占有、使用、收益的權(quán)利 抵押人在其財產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍享有對抵押物

37、進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利。這也就是抵押權(quán)為當(dāng)事人所最鐘愛的原因：一方面： ２、處分權(quán)————轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的權(quán)利 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。 （四）對抵押權(quán)人的效力——抵押權(quán)人的權(quán)利 １、抵押權(quán)的保全 在抵押權(quán)人因抵押物受有損害而遭受損失時，抵押權(quán)人基于其抵押權(quán)可以行使如下權(quán)利保全其抵押權(quán)： （1）在抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權(quán)人有

38、權(quán)要求抵押人停止其行為。（2）抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物價值減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。 ２、抵押權(quán)人的順位權(quán)及順位變更權(quán) 抵押權(quán)人可以協(xié)議變更其抵押順序，但是不得對其他抵押權(quán)人造成損失。 六、抵押權(quán)的實現(xiàn) （一）抵押權(quán)實現(xiàn)的要件 抵押權(quán)的實現(xiàn)，必須具備以下要件： １、須抵押權(quán)有效存在。 ２、須債務(wù)已屆清償期。 3、須債務(wù)人未清償債務(wù) （二）抵押權(quán)的實現(xiàn)方法 1、協(xié)議：協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的其他債權(quán)人在知

39、道或者應(yīng)當(dāng)知道該協(xié)議之日起一年內(nèi)可以訴請法院撤銷。 2、訴訟 若當(dāng)事人就實現(xiàn)抵押權(quán)的方法無法達(dá)成協(xié)議的那么抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)通過訴訟的方式由人民法院將標(biāo)的物進(jìn)行拍賣或者變賣從而實現(xiàn)其抵押權(quán)。 抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。這一規(guī)定與最高人民法院《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定不同，大家特別應(yīng)當(dāng)注意。 （四）抵押權(quán)與其他權(quán)利沖突的處理 1、兩個以上抵押權(quán) （1）登記的優(yōu)先于未登記的——針對動產(chǎn)抵押 （2）兩個都登記的先登記的優(yōu)先于后登記的 （3）都未登記的按債權(quán)比例受償 2、出租抵押財產(chǎn)的權(quán)利 不動產(chǎn)或者動產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)之后，抵押人仍然可以將該財

40、產(chǎn)予以出租，但是在抵押權(quán)實現(xiàn)時租賃合同還未到期而且會妨礙到抵押權(quán)的實現(xiàn)的則抵押權(quán)人可以除去該租賃合同。不過若租賃合同成立在先，設(shè)定抵押權(quán)在后，那么該租賃又是房屋租賃合同，根據(jù)《合同法》買賣不怕租賃的原則，那么抵押權(quán)實現(xiàn)時不得除去租賃合同。 七、最高額抵押 （一）概念 最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議以標(biāo)的物在最高債權(quán)額限度內(nèi)對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。 （二）特征 （1）最高額抵押是為將來發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。 （2）最高額抵押擔(dān)保的是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。 （3）擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額是不特定的 （4）擔(dān)保的債權(quán)具有最高限額 （三）最高額

41、抵押的特別效力 1、最高額抵押所擔(dān)保的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力 最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。 2、最高額抵押權(quán)的變更 最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。 3、抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。 （四）最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定 最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)是不確定

42、的將來債權(quán)，但是抵押權(quán)實現(xiàn)時必須將債權(quán)予以確定，最高額抵押的債權(quán)確定，該抵押權(quán)就與普通抵押權(quán)沒有什么本質(zhì)區(qū)別了。依據(jù)《物權(quán)法》第206條的規(guī)定，最高額抵押有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定： 1、約定的債權(quán)確定期間屆滿； 2、沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)； 3、新的債權(quán)不可能發(fā)生； 4、抵押財產(chǎn)被查封、扣押； 5、債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； 6、法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。 八、浮動抵押 （一）浮動抵押的概念 所謂浮動抵押是指作為債務(wù)人的企業(yè)為了擔(dān)保其債權(quán)將現(xiàn)有的以及將來所取得的機器、設(shè)備

43、、產(chǎn)品、半成品、原材料等作為一個整體進(jìn)行抵押，抵押企業(yè)為了正常經(jīng)營仍然可以處分該財產(chǎn)的一種抵押制度。 （二）浮動抵押的法律特征 1、抵押主體的特殊性。與普通抵押不同，浮動抵押的抵押人只能是企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，除此之外的其他債務(wù)人不能設(shè)定浮動抵押。（《物權(quán)法》第189條） 2、抵押財產(chǎn)的集合性。在普通抵押的情形，九 天 考資由于一物一權(quán)的原則，一個抵押權(quán)的標(biāo)的是一個獨立的物；若要以干個物進(jìn)行抵押，則必須設(shè)立若干個獨立的抵押權(quán)。但是在浮動抵押中是將若干動產(chǎn)作為一個整體設(shè)立一個抵押權(quán)，因為在浮動抵押的情況下突破了傳統(tǒng)物權(quán)法的“一物一權(quán)原則”。 3、抵押財產(chǎn)的非特定化。在浮動抵押

44、，抵押人仍然可以自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，若抵押人將一個抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，則債權(quán)人不得就該財產(chǎn)進(jìn)行優(yōu)先受償；相反，債權(quán)人在和債務(wù)人設(shè)定抵押權(quán)時債務(wù)人還沒有取得的財產(chǎn)，在抵押權(quán)設(shè)定后債務(wù)人才取得的新財產(chǎn)仍然作為抵押權(quán)的客體，債權(quán)人可以就其優(yōu)先受償。 （三）浮動抵押的設(shè)立 1、簽訂書面合同，抵押權(quán)從合同生效時設(shè)立。 2、登記是對抗善意第三人的要件而不是抵押權(quán)的成立要件。 （四）浮動抵押財產(chǎn)的特定化 抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定： 1、債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)； 2、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； 3、當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形； 4、嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。 專題五 債權(quán)人的代

45、位權(quán)和撤銷權(quán) 一、債權(quán)人的代位權(quán) （一）代位權(quán)的概念 代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義行使債務(wù)人之權(quán)利的權(quán)利。 債權(quán)人 債務(wù)人 次債務(wù)人 （二）代位權(quán)的構(gòu)成要件 1、債權(quán)人與債務(wù)人之間須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在。 2、須債權(quán)人與債務(wù)之間的債務(wù)及債務(wù)人與第三人（次債務(wù)人）之間的債權(quán)均到清償期。

46、3、須債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利權(quán)利 所謂怠于行使權(quán)利，是指能夠行使權(quán)利而不行使。若債務(wù)人不能行使、或者雖然行使但無結(jié)果債權(quán)人均不得行使代位權(quán) 4、須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán) 所謂有害于債權(quán)人的債權(quán)乃是指由于債務(wù)人不行使對次債務(wù)人的權(quán)利直接導(dǎo)致債務(wù)人不能履行對債權(quán)人的債權(quán)。若債務(wù)人能夠履行其對債權(quán)人的債務(wù)僅是不愿意履行，此時債權(quán)人只能訴請法院強制執(zhí)行而不得行使代位權(quán)。 （三）代位權(quán)的行使 １、債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。 ２、債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。 （1）管轄法院 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干

47、問題的解釋（一）》第１４條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第７３條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。 （2）當(dāng)事人的訴訟地位 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第１６條規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院年起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。  ３、債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍，以保全債權(quán)的必要范圍為限。 （四）代位權(quán)行使的效力 １、債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 2

48、、次債務(wù)人可以向債權(quán)人主張自己對債務(wù)人的一切抗辯。 3、行使代位權(quán)的一切費用由債務(wù)人承擔(dān)。但是在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。如何理解？ 4、債權(quán)人只能在本人債權(quán)額內(nèi)提起代位權(quán)訴訟，也不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。 二、債權(quán)人的撤銷權(quán) 債權(quán)人 債務(wù)人 第三人 （一）概念 撤銷權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人實施了減少其責(zé)任財產(chǎn)的處分行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可依法請求法院撤銷債務(wù)人所實施之行為的權(quán)利。 （二）構(gòu)成要件 1、客觀要件 （1）債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)

49、的處分行為。 減少財產(chǎn)的行為包括無償行為和有償?shù)菂s使總財產(chǎn)減少的行為，如非正常壓價行為。這些行為主要包括：贈與他人財產(chǎn)、非正常壓價、為原先沒有擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保、放棄債權(quán)等。 （2）該減少財產(chǎn)的行為損害了債權(quán)人的債權(quán)。 （3）該減少財產(chǎn)的行為必須是純粹財產(chǎn)行為，身份行為即使導(dǎo)致債務(wù)人的財產(chǎn)減少也不能進(jìn)行撤銷。 （4）該減少財產(chǎn)行為必須已經(jīng)發(fā)生法律效力。 2、主觀要件 （1）對于無償行為無須主觀要件 （2）有償行為，必須債務(wù)人和第三人有詐害債權(quán)的惡意，即明知該減少財產(chǎn)的行為有損債權(quán)人的債權(quán)仍然實施。 （三）撤銷權(quán)的行使 1、債權(quán)人撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟

50、方式行使。 2、債權(quán)人依照合同法第７４條規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時，只以債務(wù)人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。 1、 銷權(quán)在行使范圍上，以保全債權(quán)人的債權(quán)為限。 4、除斥期間，撤銷權(quán)應(yīng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起１年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起５年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 （四）撤銷權(quán)的效力 1、債權(quán)人一旦行使撤銷權(quán)，債務(wù)人的處分行為或債務(wù)人與第三人實施的民事行為就歸于無效，從而發(fā)生無效民事行為的法律后果。 2、行使撤銷權(quán)的費用由債務(wù)人承擔(dān)。 專題十一 債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán) 一、債權(quán)人的代位權(quán) （一）

51、代位權(quán)的概念 代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義行使債務(wù)人之權(quán)利的權(quán)利。 債權(quán)人 債務(wù)人 次債務(wù)人 （二）代位權(quán)的構(gòu)成要件 1、債權(quán)人與債務(wù)人之間須有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在。 2、須債權(quán)人與債務(wù)之間的債務(wù)及債務(wù)人與第三人（次債務(wù)人）之間的債權(quán)均到清償期。 3、須債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利權(quán)利

52、所謂怠于行使權(quán)利，是指能夠行使權(quán)利而不行使。若債務(wù)人不能行使、或者雖然行使但無結(jié)果債權(quán)人均不得行使代位權(quán) 4、須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán) 所謂有害于債權(quán)人的債權(quán)乃是指由于債務(wù)人不行使對次債務(wù)人的權(quán)利直接導(dǎo)致債務(wù)人不能履行對債權(quán)人的債權(quán)。若債務(wù)人能夠履行其對債權(quán)人的債務(wù)僅是不愿意履行，此時債權(quán)人只能訴請法院強制執(zhí)行而不得行使代位權(quán)。 （三）代位權(quán)的行使 １、債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。 ２、債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。 （1）管轄法院 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第１４條規(guī)定，債權(quán)人依照合

53、同法第７３條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟的，九天 考 資由被告住所地人民法院管轄。 （2）當(dāng)事人的訴訟地位 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第１６條規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院年起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。  ３、債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍，以保全債權(quán)的必要范圍為限。 （四）代位權(quán)行使的效力 １、債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 2、次債務(wù)人可以向債權(quán)人主張自己對

54、債務(wù)人的一切抗辯。 3、行使代位權(quán)的一切費用由債務(wù)人承擔(dān)。但是在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。如何理解？ 4、債權(quán)人只能在本人債權(quán)額內(nèi)提起代位權(quán)訴訟，也不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。 二、債權(quán)人的撤銷權(quán) 債權(quán)人 債務(wù)人 第三人 （一）概念 撤銷權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人實施了減少其責(zé)任財產(chǎn)的處分行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可依法請求法院撤銷債務(wù)人所實施之行為的權(quán)利。 （二）構(gòu)成要件 1、客觀要件 （1）債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)的處分行為。 減少財產(chǎn)的行為包括

55、無償行為和有償?shù)菂s使總財產(chǎn)減少的行為，如非正常壓價行為。這些行為主要包括：贈與他人財產(chǎn)、非正常壓價、為原先沒有擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保、放棄債權(quán)等。 （2）該減少財產(chǎn)的行為損害了債權(quán)人的債權(quán)。 （3）該減少財產(chǎn)的行為必須是純粹財產(chǎn)行為，身份行為即使導(dǎo)致債務(wù)人的財產(chǎn)減少也不能進(jìn)行撤銷。 （4）該減少財產(chǎn)行為必須已經(jīng)發(fā)生法律效力。 2、主觀要件 （1）對于無償行為無須主觀要件 （2）有償行為，必須債務(wù)人和第三人有詐害債權(quán)的惡意，即明知該減少財產(chǎn)的行為有損債權(quán)人的債權(quán)仍然實施。 （三）撤銷權(quán)的行使 1、債權(quán)人撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟方式行使。 2、債權(quán)人依照合

56、同法第７４條規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時，只以債務(wù)人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。 2、 銷權(quán)在行使范圍上，以保全債權(quán)人的債權(quán)為限。 4、除斥期間，撤銷權(quán)應(yīng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起１年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起５年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 （四）撤銷權(quán)的效力 1、債權(quán)人一旦行使撤銷權(quán)，債務(wù)人的處分行為或債務(wù)人與第三人實施的民事行為就歸于無效，從而發(fā)生無效民事行為的法律后果。 2、行使撤銷權(quán)的費用由債務(wù)人承擔(dān)。 專題六 侵權(quán)責(zé)任法 第一節(jié)概述 一、侵權(quán)責(zé)任的概念 二、侵權(quán)行為的分類 （一）

57、一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為 （二）單獨侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為 三、侵權(quán)行為歸責(zé)原則 （一）歸責(zé)原則概念。 所謂歸責(zé)原則，指確定行為人民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。換言之，歸責(zé)原則是關(guān)于加害人之所以對受害人承擔(dān)損害賠償?shù)母驹颉? （二）侵權(quán)行為歸責(zé)原則的類型 1．過錯責(zé)任原則 2．無過錯責(zé)任原則 3．過錯推定原則 4．公平責(zé)任原則 公平責(zé)任原則指對于損害的發(fā)生雙方當(dāng)事人都沒有過錯，由當(dāng)事人雙方公平分擔(dān)損失的原則。 注意公平責(zé)任原則只有在適用過錯責(zé)任或者過錯推定責(zé)任的侵權(quán)行為中才能適用，否則在無過錯責(zé)任原則中，雙方均無過錯的由造成損失的一方承擔(dān)責(zé)任。 四、一般侵權(quán)行為的構(gòu)

58、成要件 （一）民事權(quán)益受到侵害的事實 1．必須是法律所保護(hù)的民事權(quán)益受到損害，才構(gòu)成侵權(quán)行為。 2．依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款之規(guī)定，下列民事權(quán)益屬于受法律保護(hù)的權(quán)益： 對《侵權(quán)責(zé)任法》需要研究的問題是：其是否采取了完全列舉的方式來加以規(guī)定，也就是說若當(dāng)事人因為故意或者過失侵害了本條所列之外的權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。特別是侵害了一般人格尊嚴(yán)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于精神損害賠償若干問題的意見》明確規(guī)定，一般人格尊嚴(yán)受到侵害可以請求精神損害賠償，而《侵權(quán)責(zé)任法》卻對此沒有規(guī)定，其態(tài)度若何，我們目前不得而知。 生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)

59、、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。債權(quán)雖然也是民事財產(chǎn)權(quán)之一種，但是《侵權(quán)責(zé)任法》沒有將其作為侵權(quán)責(zé)任救濟的對象，因此依據(jù)我國現(xiàn)行法律其仍然只能作為違約責(zé)任救濟的對象。 3．損害包括財產(chǎn)損害和精神損害兩種。財產(chǎn)損害可以是由于侵害財產(chǎn)權(quán)而發(fā)生的也可以是侵害人身權(quán)而發(fā)生的，但精神損害原則上僅限于侵害人身權(quán)而產(chǎn)生的。 （二）行為具有違法性 1．首先要有加害行為。加害行為原則上應(yīng)當(dāng)是積極的作為，不作為構(gòu)成侵權(quán)行為只能是行為人有作為的義務(wù)而沒有履行。 2．行為具有違法性 所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反

60、了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定。原則上行為只要給他人的權(quán)利造成損害即為違法，但是有下列情形之一的排除其違法性從而不構(gòu)成侵權(quán)行為： （1）由于不可抗力而致人損害的。但是在特殊侵權(quán)行為中若法律明確規(guī)定不可抗力造成他人損害的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，行為人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。 （2）由于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等自力救濟行為而致人損害的。但是防衛(wèi)過當(dāng)，或者緊急避險超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損失的仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 （3）履行職務(wù)的行為 （4）受害人同意的，人身權(quán)由于原則上受害人不得處分因此同意仍然構(gòu)成侵權(quán)。 （5）第三人的過錯。 （6）受害人與有過失。對于侵權(quán)所產(chǎn)生的損失，受

61、害人自己也有過錯的，則應(yīng)當(dāng)按照其過錯程度相應(yīng)地減輕行為人的責(zé)任。 （三）加害行為與損害事實之間須有因果關(guān)系 （四）行為人主觀上有過借 四、損害賠償 （一）損害賠償?shù)牡匚? （二）侵害財產(chǎn)性權(quán)益的損害賠償 １．財產(chǎn)損失 應(yīng)當(dāng)賠償受害人遭受的全部損失，既包括既有利益上的損失，也應(yīng)包括應(yīng)得利益沒有得到的損失。 2．精神損害賠償 侵害財產(chǎn)性權(quán)益，主要產(chǎn)生的損害是財產(chǎn)性損失，但是有時候也可能產(chǎn)生精神上的痛苦，即精神損害。但是依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，侵害財產(chǎn)性權(quán)益所產(chǎn)生之精神損害原則上不予賠償。但是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于精神損害賠償若干問題的意見》之規(guī)定，具有人格象征意義的

62、特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損的可以要求精神損害賠償。具有人格象征意義的特定物一般是指祖先遺留下來的一件珍貴的紀(jì)念品、一張具有特定紀(jì)念意義的照片或者錄像等等。 （三）侵害人身權(quán)的損害賠償 1．財產(chǎn)損失 （1）賠償范圍 因人身受到損害，所產(chǎn)生的財產(chǎn)損害也應(yīng)當(dāng)全部賠償，同樣包括直接損失和間接損失侵害。應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護(hù)理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費和死亡賠償金。 （2）賠償數(shù)額的確定 侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損

63、失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。 2．精神損害賠償 （1）可以請求精神損害賠償?shù)那樾? 因人身權(quán)益受到損害只要情節(jié)嚴(yán)重，原則上均可請求精神損害賠償。須注意以下幾個方面的內(nèi)容： ①自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等具體人格權(quán)受侵害可以要求精神損害賠償。 ②自然人死亡后，他人以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽，或者非法披露、利

64、用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私，或者非法使用損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。其近親屬可以向人民法院起訴請求賠償精神損害的。 ③法人或者其他組織不得請求精神損害賠償。 （2）精神損害賠償行使的規(guī)則 　　 當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。 （四）損害賠償金的支付方式 損害發(fā)生后，當(dāng)事人可以協(xié)商賠償費用的支付方式。協(xié)商不一致的，賠償費用應(yīng)當(dāng)一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保。 第

65、二節(jié)特殊侵權(quán)責(zé)任 一、產(chǎn)品責(zé)任 （一）歸責(zé)原則 《侵權(quán)責(zé)任法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》都將產(chǎn)品責(zé)任定性為無過錯責(zé)任原則。 （二）產(chǎn)品責(zé)任的成立要件 1、須產(chǎn)品本身有瑕疵。 2、須消費者受有財產(chǎn)上的或者人身上的損害。 3、須前述之損害與產(chǎn)品瑕疵有因果關(guān)系。 （三）產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)事由 產(chǎn)品責(zé)任屬于無過失責(zé)任，因此具備上述三個條件產(chǎn)品的提供者即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，產(chǎn)品提供者若能證明有下列情形之一的則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任： 1、 未將產(chǎn)品投人流通的； 2、 產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的； 3、 將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺

66、陷存在的。 4、由于受害人的故意造成損害 （四）責(zé)任的承擔(dān) 1、承擔(dān)責(zé)任的主體 （1）被侵權(quán)人可以選擇生產(chǎn)者或者銷售者承擔(dān)責(zé)任 因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 （2）生產(chǎn)者的追償權(quán) 因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向該運輸者、倉儲者人追償。 （3）銷售者追償權(quán) 產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向該運輸者、倉儲者人追償。 2、懲罰性損害賠償 明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。 （五）請求權(quán)基礎(chǔ) 1、可以對生產(chǎn)者直接要求損害賠償，其基礎(chǔ)只能是侵權(quán)行為。 2、可對銷售者直接要求損害賠償，其基礎(chǔ)可以是侵權(quán)行為也可以是違約行為，此時構(gòu)成責(zé)任競合，由權(quán)利人選擇行使。 二、交通事故責(zé)任 （一）歸責(zé)原則