勞動人事管理法律風(fēng)險防范.doc

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1、目 錄第一章.關(guān)于規(guī)章制度的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議2第二章.關(guān)于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議4第三章.關(guān)于不轉(zhuǎn)入社會保險和公積金手續(xù)人員的聘用。9第四章.關(guān)于勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議11第五章.關(guān)于勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議20第六章.關(guān)于加班的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議21第七章.關(guān)于勞動合同解除與終止的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議24第八章.勞動人事管理中經(jīng)常發(fā)生的幾個問題32第一章. 關(guān)于規(guī)章制度的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議【法律法規(guī)】勞動法第四條規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”。勞動合同法第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時

2、間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”勞動合同法第八十條：“規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眲趧雍贤ǖ谌藯l：“用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。”最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的

3、解釋第十九條“用人單位依據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制訂的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。規(guī)章制度是用人單位內(nèi)部的“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。如果規(guī)章制度不合法，會使公司管理陷入被動。根據(jù)勞動合同法第四條、以及最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)和企業(yè)對員工進行管理的依據(jù)?！懊裰鞒绦颉币蟿趧雍贤ǖ谒臈l的規(guī)定?！昂戏ā保簝?nèi)

4、容合法、程序合法“公示”：進行公開的公示或告知勞動者1、不合法的規(guī)章制度，在勞動仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，公司依據(jù)該不合法的規(guī)章制度對勞動者進行處分將不產(chǎn)生法律效力。2、規(guī)章制度違反法律法規(guī)，給勞動者造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。3、規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以單方解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金（如員工手冊中關(guān)于年休假時間的規(guī)定）。1、對舊的規(guī)章制度應(yīng)及時進行合法性審查（內(nèi)容及程序合法），對不合法的應(yīng)及時進行修訂或刪除；2、規(guī)章制度的修改要履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。具體流程為：職工代表大會或者全體職工討

5、論提出方案和意見與工會或者職工代表平等協(xié)商確定公示告知。因此，有條件的單位可以考慮組建工會，發(fā)揮工會的積極作用，并應(yīng)建立職工代表大會、并保留職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。3、制訂和修改的規(guī)章制度內(nèi)容須合法，不得與法律法規(guī)及規(guī)章相沖突，不能損害勞動者利益。4、要以適當(dāng)?shù)姆绞焦疽?guī)章制度或?qū)⒁?guī)章制度告知勞動者。按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規(guī)定，規(guī)章制度只有向勞動者公示或告知勞動者才對勞動者產(chǎn)生約束力。司法實踐中經(jīng)常發(fā)生即使員工的違紀(jì)行為本已經(jīng)達到了規(guī)章制度中規(guī)定的解除勞動合同條件，但往往由于用人單位無法提供已經(jīng)公示或告知勞動者的證據(jù)，而導(dǎo)致案件敗訴(案例:某員工私開公車違反規(guī)章制度案)。關(guān)于

6、公示的方法，主要有以下幾種：（1）員工手冊、規(guī)章制度發(fā)放法（由員工簽領(lǐng)確認(rèn)，可能的情況下直接在規(guī)章制度背面直接簽字）（2）規(guī)章制度培訓(xùn)法（保留培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、簽到的記錄）；（3）列入勞動合同附件法（將重要的規(guī)章制度作為勞動合同的一個附件予以履行）；（4）入職登記聲明法（在入職登記表中聲明已知曉并同意遵守公司的規(guī)章制度）；（5）公司網(wǎng)站公布法；（6）電子郵件通知法；（7）公告欄張貼法；（應(yīng)有視頻資料和工會等的證明）；（8）規(guī)章制度考試法（保留員工試卷）。從舉證角度考慮，不推薦公司網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法和公告欄張貼法，因為這三種方式產(chǎn)生爭議時，舉證較困難。為保證通知的有效性

7、，建議前述幾種公示方法應(yīng)結(jié)合使用，不建議使用單一的公示方法。5、因勞動合同法規(guī)定修訂規(guī)定制度也需履行前述民主程序和公示程序，因此，用人單位在制訂規(guī)章制度時，應(yīng)盡量保證該規(guī)章制度的全面、具體，以保證其長期適用性。1：集團公司規(guī)章制度對子公司的效力問題目前沒有法律規(guī)定，勞動部有一個征求意見稿，仍要求履行勞動合同法第四條的程序。建議有條件的單位應(yīng)履行民主和公示程序。2、新員工對已存在的規(guī)章制度是否自然適用問題。第二章. 關(guān)于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議【法律法規(guī)】勞動合同法第八條：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者

8、要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。”勞動合同法第二十六條：“以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。”勞動合同法第九十一條：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！眲趧雍贤ǖ谌藯l：因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。勞動合同法第三十九條：勞動者在試用期不符合錄用條件的或因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟補償金?！痉煞?/p>

9、析】在招聘和錄用環(huán)節(jié)，用人單位應(yīng)履行向勞動者的告知義務(wù)，勞動者應(yīng)履行向企業(yè)如實說明的義務(wù)。如存在虛假會被認(rèn)定為欺詐手段簽訂勞動合同，將會帶來合同的無效。從勞動合同法第八條的內(nèi)容看，企業(yè)的告知內(nèi)容是比較廣泛的，基本上涵蓋了工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況等勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，而勞動者的告知義務(wù)相對少很多，只限于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，實踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、是否與前單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關(guān)系的情況，勞動者可以不回答?！撅L(fēng)險分析】1、實踐中用人單位如果不注重入職審查，可能會帶來以下

10、風(fēng)險：勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效；招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（案例:某員工在兩家公司任職案）招聘及錄用環(huán)節(jié)，如未明確錄用條件，將會導(dǎo)致試用期欲解除合同證據(jù)不充分。2、如用人單位未履行如實告知義務(wù)，勞動者會以受到欺詐為由主張解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金?！緫?yīng)對建議】1、要嚴(yán)格履行用人單位的告知義務(wù)，對于特殊情況（如職業(yè)危害）要保證告知的真實性。如可考慮在員工入職登記表中聲明：本人入職時，公司已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬及本人要求了解的其他所有情況，本人無任

11、何異議。或在勞動合同補充協(xié)議中約定：“甲方在正式簽訂勞動合同書前，已如實向乙方告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬及甲方規(guī)章制度等具體情況，并對乙方要求了解的其他情況給予了答復(fù)。乙方對即將從事的工作的上述情況完全清楚并了解，愿意與甲方簽訂勞動合同書及本補充協(xié)議”。2、招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。3、實踐中還要注意核實員工的資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷等，進行適度的調(diào)查。要求勞動者書面承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險

12、。(案例:某員工隱瞞其從業(yè)經(jīng)歷案)如可在勞動合同補充協(xié)議中約定“乙方保證在就職于甲方前，已與其他單位解除勞動關(guān)系，不存在未解除勞動關(guān)系而就職于甲方的情形，并且沒有與其他單位未解決的糾紛。乙方對所有以前的工作單位，均未承擔(dān)任何有關(guān)商業(yè)秘密的保密、不使用義務(wù)及競業(yè)限制義務(wù)。因而乙方在甲方公司工作任何知識的使用，均與以前單位無關(guān)，乙方承擔(dān)甲方交付的任何任務(wù)，均不會侵犯以前單位的商業(yè)秘密，不會侵犯原單位的利益”。4、要注意入職登記聲明的運用。在入職登記表中，應(yīng)增加員工聲明一欄，要求員工聲明：本人保證提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷、通訊地址等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償

13、。員工通訊地址的重要性。建議在勞動合同補充協(xié)議中增加“乙方確認(rèn)為其通訊地址。當(dāng)出現(xiàn)甲方無法與乙方取得聯(lián)系的特殊情況時，乙方在此指定的聯(lián)系人及聯(lián)系方式為。勞動合同書及本補充協(xié)議項下的全部聲明、文件、信件和通知等，乙方應(yīng)當(dāng)親自到甲方處簽署并領(lǐng)取，確有特殊原因不能親自領(lǐng)取的，乙方可以委托甲方的其他員工代為領(lǐng)取，代領(lǐng)人憑乙方出具的授權(quán)委托書，可以代乙方領(lǐng)取上述文件資料。乙方既不親自領(lǐng)取，亦不委托他人領(lǐng)取的，甲方將以書面形式由專人送至或以特快專遞形式寄至前述地址。通知以郵寄形式發(fā)出的，發(fā)出后三日視為送達。乙方通訊地址或聯(lián)系方式及電話發(fā)生變更后，未及時通知甲方的，視為未變更，因此而產(chǎn)生的責(zé)任由乙方自行承擔(dān)

14、”。5、注意女職工隱瞞懷孕情況。6、要明確員工的錄用條件試用期內(nèi)員工可以提前三天通知解除合同，無需理由。而用人單位如解除合同，需有證據(jù)證明不符合錄用條件。建議用人單位在招聘和錄用環(huán)節(jié)，除了學(xué)歷等基本條件外,還應(yīng)根據(jù)崗位實際情況，列明崗位的技術(shù)水平、身體狀況、思想品質(zhì)、需達到的工作目標(biāo)、團隊要求等基本錄用條件?？梢栽谡衅笍V告中予以明確，也可在決定錄用時，要求員工對錄用條件予以簽署確認(rèn)。7、要注意加強對員工試用期的考核。要注意保留員工不符合要求或工作存在錯誤的證據(jù)。（案例：如某公司招聘設(shè)計人員）8、員工檔案的建立。勞動者信息檔案（包括個人信息資料、勞動合同、培訓(xùn)記錄、獎懲記錄、工資臺帳、用工名冊等

15、）不但是企業(yè)對勞動者進行有效管理的依據(jù)，很多資料如勞動合同、工資臺帳、職工名冊等還是法律規(guī)定企業(yè)必須建立和保留的資料?！痉煞ㄒ?guī)】1、退休人員的聘用大連市聘用退休人員的暫行規(guī)定大政發(fā)199824號第三條自本規(guī)定發(fā)布之日起，凡已經(jīng)聘用和擬聘用退休人貴的單位，其聘用崗位可由下崗職工、失業(yè)人員頂替的，不得聘用退休人員，一律改用下崗職工和失業(yè)人員。第四條用人單位因特殊原回，確需聘用退休人員的，必須按隸屬關(guān)系報勞動、人事部門批準(zhǔn)。外地駐連單位和中、省直在連單位一律按單位所屬性質(zhì)分別報市勞動、人事部門批準(zhǔn)。在批準(zhǔn)的聘用期限內(nèi)，被聘用的退休人員的退休金、醫(yī)療費等有關(guān)待遇原支付單位停發(fā)，均由用人單位負(fù)責(zé)支付，

16、聘用期滿經(jīng)審批機關(guān)核準(zhǔn)，原單位方可恢復(fù)支付其有關(guān)待遇。勞動部辦公廳對關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示的復(fù)函（勞辦發(fā)199788號）第二條規(guī)定“關(guān)于離退休人員再次聘用問題。各地應(yīng)采取適當(dāng)?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知（勞部發(fā)1996354號）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)勞動法第二十八條執(zhí)行?！眲趧臃ǖ诙藯l規(guī)定：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第

17、二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。”【法律分析】1、因勞動法及勞動合同法，對于退休人員的聘用是否仍屬于勞動者，是否仍適用勞動法和勞動合同法沒有明確規(guī)定，司法實踐中產(chǎn)生爭議。（案例：某公司聘用退休人員案）2、根據(jù)勞動部的文件規(guī)定，其與退休人員關(guān)于聘用期間的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)主要取決于聘用協(xié)議的約定。3、因大連市文件明確規(guī)定不得聘用退休人員，如必需聘用需報批，將來產(chǎn)生相關(guān)責(zé)任時，勞動部門會以用人單位違反規(guī)定為由，要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。【應(yīng)對建議】1、因退休人員年齡原因，易患病。建議不聘用此類人員。2、如必須聘用，應(yīng)注意不能簽訂勞動合同書，而應(yīng)另行制訂、簽署

18、針對退休人員的聘用協(xié)議。3、聘用協(xié)議內(nèi)容應(yīng)全面，對于傷亡、協(xié)議解除、患病、解除是否需支付賠償?shù)葍?nèi)容應(yīng)明確約定。【法律法規(guī)】關(guān)于加強聘用離崗人員勞動管理有關(guān)問題的通知（原大連市勞動局2001、2、28日）第三條離崗人員被用人單位聘用，須經(jīng)離崗人員原單位同意，并簽訂聘用離崗人員勞動協(xié)議。第六條離崗人員在用人單位聘用期間因工傷亡的，聘用單位應(yīng)參照大連市城鎮(zhèn)職工工傷保險有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)有關(guān)費用。離崗人員在用人單位聘用期間患病和非因工負(fù)傷發(fā)生醫(yī)療費用時，在原單位已參加醫(yī)療保險的，按醫(yī)療保險規(guī)定執(zhí)行；未參加醫(yī)療保險的，由用人單位與離崗人員協(xié)商約定。勞動和社會保障部關(guān)于實施工傷保險條例若干問題的意見第一條規(guī)定

19、“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。”【風(fēng)險分析】1、職工發(fā)生工傷，聘用單位需承擔(dān)賠償責(zé)任，社保機構(gòu)將不予賠償。2、患病的情況下，如原單位未參加醫(yī)療保險，聘用單位應(yīng)承擔(dān)相關(guān)醫(yī)療費用。3、未經(jīng)原單位同意，給原單位造成損失，聘用單位將承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。4、欠繳醫(yī)療保險未達到交納25年時，如達到退休年齡，醫(yī)療保險機構(gòu)要求聘用單位補齊企業(yè)應(yīng)承擔(dān)部分，否則員工享受不到醫(yī)療保險待遇?！緫?yīng)對建議】1、建議不聘用此類人員。2、如必須聘用，應(yīng)取得原單位同意（如出具書面確認(rèn)），并約定醫(yī)療保險的繳納。并可考

20、慮購買人身意外傷害保險（需注意保險的免責(zé)條款約定，避免發(fā)生免賠情況）。3、應(yīng)核實其是否存在欠繳醫(yī)療保險，以及其連續(xù)繳納期間能否達到25年。第三章. 關(guān)于不轉(zhuǎn)入社會保險和公積金手續(xù)人員的聘用?！撅L(fēng)險分析】發(fā)生工傷事故時的賠償風(fēng)險。因繳納保險是用人單位的法定義務(wù)，存在員工依據(jù)勞動合同法第三十八條，以企業(yè)未繳納保險為由解除勞動合同。該類員工的福利待遇（如采暖費、患病或非工傷死亡的待遇等），企業(yè)必須承擔(dān)。勞動監(jiān)察部門和公積金管理部門進行行政處罰的風(fēng)險?！緫?yīng)對建議】1、建議不錄用此類員工；2、如必須錄用，建議要求員工出具書面確認(rèn)或在勞動合同補充協(xié)議中約定，是其主動不要求繳納或是其原因不繳納保險。（注意：

21、此種承諾效力存在問題）如可考慮在勞動合同補充協(xié)議中約定：（1）乙方在此確認(rèn)：因乙方自身原因，乙方在勞動合同期內(nèi),不能將社會勞動保險等手續(xù)轉(zhuǎn)入甲方。為此，乙方要求在本合同期內(nèi)由其自行繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、生育保險以及工傷保險等基本社會保險和公積金，不要求甲方為其繳納。同時乙方承諾如因其自行繳納社會保險和公積金、以及無法將前述保險等手續(xù)轉(zhuǎn)入甲方而產(chǎn)生的責(zé)任及損失，由其自行承擔(dān)，與甲方無關(guān)。（2）雙方確認(rèn)：甲方按本補充協(xié)議第四條約定每月向乙方所支付的勞動報酬中已包含按規(guī)定應(yīng)為乙方繳納的各種社會保險費用（含甲方應(yīng)承擔(dān)的部分）、公積金（含甲方應(yīng)承擔(dān)的部分）和應(yīng)支付乙方的采暖費等費用，乙方對此

22、無異議。甲方每月在向乙方支付勞動報酬后，乙方應(yīng)及時繳納各種社會保險和公積金等，如因未繳納或未及時繳納而產(chǎn)生的責(zé)任，均由乙方自行承擔(dān)。（3）本合同履行過程中或本合同終止或提前解除后，如乙方又要求甲方承擔(dān)或繳納其在甲方工作期間的社會保險費、公積金及采暖費的，乙方應(yīng)將甲方已支付的包含在勞動報酬中的全部社會保險費、公積金及采暖費返還給甲方。如在本合同履行過程中，甲方開始為乙方繳納各種社會保險及公積金的，則自開始繳納之日起，乙方的每月勞動報酬予以調(diào)整，調(diào)整后的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)為：本協(xié)議約定的勞動報酬金額扣除按規(guī)定應(yīng)為乙方繳納的各種社會保險費用、公積金和應(yīng)支付乙方的采暖費后的余額。（4）乙方在甲方工作期間發(fā)生

23、傷亡等，由乙方自行承擔(dān)一切責(zé)任及相關(guān)費用，與甲方無關(guān)。同時，乙方在此聲明，乙方已明確告知其親屬，保證其親屬不向甲方追索相關(guān)責(zé)任及費用。3、可考慮購買人身意外傷害保險（需注意保險的免責(zé)條款約定，避免發(fā)生免賠情況）。（四）關(guān)于農(nóng)民工的聘用現(xiàn)有法律規(guī)定，納入正式員工對待，無“臨時工”的說法，僅是繳納保險，現(xiàn)僅可交納兩險?！緫?yīng)對建議】1、應(yīng)按正式聘用員工對待，以免未簽訂勞動合同或未繳納保險而產(chǎn)生風(fēng)險。2、某些適用于農(nóng)民工的崗位，可考慮采取外包的用工方式進行。（五）關(guān)于尚未畢業(yè)的大學(xué)生進行實習(xí)事宜用人單位招用大學(xué)生后，一般簽訂了勞動就業(yè)協(xié)議、實習(xí)協(xié)議后，便開始進入公司工作，由于其尚未畢業(yè)，人事手續(xù)無法轉(zhuǎn)

24、入，公司無法為其繳納各類保險。經(jīng)常產(chǎn)生糾紛的是，大學(xué)生在工作期間發(fā)生傷亡事故，能否認(rèn)定為系工傷？原勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！痹撘?guī)定僅限在校生勤工助學(xué)的情形。目前存在爭議，但多數(shù)法院判決企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)生傷亡事故，多數(shù)情況下企業(yè)安全保護不到位，即使不適用勞動調(diào)整，也會按民事侵權(quán)要求企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任?！緫?yīng)對建議】1、慎重對待大學(xué)生未畢業(yè)前至公司實習(xí)或工作；2、如安排其到公司實習(xí)，應(yīng)簽訂實習(xí)協(xié)議，而不能簽訂勞動合同。3、可考慮購買人身意外傷害保險（需注意保險的免責(zé)條款約定，避免發(fā)生免賠情況）。第四章.

25、 關(guān)于勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議（一）關(guān)于未簽訂書面勞動合同的風(fēng)險【法律法規(guī)】1、勞動合同法第十條規(guī)定“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。2、勞動合同法第十四條第三款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。3、勞動合同法第八十二條規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。4、勞動合同法

26、實施條例第五條規(guī)定：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。5、勞動合同法實施條例第六條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償”?！撅L(fēng)險分析】此是勞動合同法對簽訂書面勞動合同的強制性要求。不管是首次

27、簽訂，還是續(xù)訂，凡未簽訂書面勞動合同，將產(chǎn)生下列風(fēng)險：1、雙倍工資風(fēng)險；2、無固定期限合同風(fēng)險；【應(yīng)對建議】1、革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習(xí)慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同；2、簽訂合同時，要保證是員工本人簽署。并應(yīng)注意簽署后的復(fù)核。3、要正確對待勞動合同到期不及時續(xù)訂的疏忽風(fēng)險，合同到期后應(yīng)及時續(xù)訂。4、發(fā)現(xiàn)未簽訂的，應(yīng)及時進行補簽。5、要正確對待勞動者不簽訂合同的情況，保留勞動者不簽訂合同的證據(jù)（如要求勞動者寫出書面說明，或向勞動者送達簽訂合同的書面通知）。（二）勞動合同期滿后未續(xù)簽?zāi)芊窠K止勞動關(guān)系問題【法律法規(guī)】最高人民法院司法解釋第十六條規(guī)定“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位

28、工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。勞動和社會保障部關(guān)于對事實勞動關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金問題的復(fù)函（勞社廳函2001249號）答復(fù)如下：最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋200114號）第十六條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。該規(guī)定中的“終止”，是指勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關(guān)系，

29、而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)定為終止事實上的勞動關(guān)系。【風(fēng)險分析】1、超過一個月未簽訂，需支付雙倍工資；超過一個，視為簽訂無固定期限合同；2、任何一方可以終止勞動關(guān)系；3、此種情況下終止勞動關(guān)系，根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函勞辦發(fā)（1996）181號的規(guī)定，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。【應(yīng)對建議】1、發(fā)現(xiàn)未簽訂的，應(yīng)與職工協(xié)商及時補簽；2、如欲終止勞動合同，應(yīng)及時行使。（三）關(guān)于無固定期限合同的簽訂【法律法規(guī)】勞動合同法第十四條規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的

30、，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”。勞動合同法第十四條第三款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。勞動合同法第八十二條第二款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動

31、合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。【風(fēng)險分析】1、符合前述三種情形，只有勞動者提出簽訂固定期限合同，才可簽訂固定期限合同；2、簽訂了兩次固定期限合同后，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限合同，實際上第二次簽訂期滿時就得簽訂無固定期限合同，而不能終止勞動合同。3、不簽訂，將面臨支付雙倍工資的風(fēng)險?！緫?yīng)對建議】1、如符合前述三種情形，勞動者同意或要求訂立固定期限合同的，應(yīng)當(dāng)保存勞動者要求訂立固定期限合同的證據(jù)（如書面說明、書面確認(rèn)等）。2、每次訂立固定期限合同的勞動期限應(yīng)根據(jù)公司情況合理安排。3、無固定期限合同僅是沒有確定勞動合同的終止時間，并不是勞動者的“護身符”，也不是用人單位的“終身包袱”，符合法定解

32、除情形的，仍然可以依法解除。4、合理運用勞動合同的變更技巧，可以通過變更方式延長勞動合同期限。【存在爭議問題】1、如何理解連續(xù)工作十年，短期的中斷是否構(gòu)成不連續(xù)；2、集團公司內(nèi)部子公司之間的調(diào)動，能否構(gòu)成中斷。勞動合同法實施條例第十條規(guī)定：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。（四）關(guān)于集體合同簽訂的問題【法律法規(guī)】勞動合同法第五十一條規(guī)定“企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論”。勞動合同法第

33、五十五條規(guī)定“用人單位與職工個人簽訂的勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同或?qū)ｍ椉w合同的規(guī)定”勞動和社會保障部集體合同規(guī)定第二十八條規(guī)定“職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責(zé)期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協(xié)商代表職責(zé)之時，除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動合同：（一）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的；（二）嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（三）被依法追究刑事責(zé)任的。職工一方協(xié)商代表履行協(xié)商代表職責(zé)期間，用人單位無正當(dāng)理由不得調(diào)整其工作崗位”【風(fēng)險分析】1、集體勞動合同對全體員工適用。用人單位與職工個人簽訂的勞

34、動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同或?qū)ｍ椉w合同的規(guī)定。2、集體合同生效后如要變更或解除仍需履行集體協(xié)商程序及報送程序。3、用人單位不能隨意解除職工一方協(xié)商代表的勞動合同和隨意調(diào)整其工作崗位?！緫?yīng)對建議】1、勞動合同法并不是強制性要求簽訂，在可能的情況下，建議不簽訂此集體合同。2、如政府勞動主管部門要求必須簽訂，則應(yīng)嚴(yán)格審核集體合同的內(nèi)容與公司的現(xiàn)有的規(guī)章制度及勞動管理體制是否存在沖突，不能認(rèn)為是政府的文本而就不加審核輕易簽訂。（五）關(guān)于試用期問題【法律法規(guī)】勞動合同法第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不

35、得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。勞動合同法第二十條：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。”勞動合同法實施條例第十五條：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工

36、資標(biāo)準(zhǔn)?！眲趧雍贤ǖ诎耸龡l規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”?！緦嵺`誤區(qū)及風(fēng)險】1、實踐中，用人單位往往隨便約定試用期，或以勞動者尚待考察或未提交轉(zhuǎn)正申請為由，單方延長試用期，但勞動合同法對試用期限做了嚴(yán)格限定，如果合同已經(jīng)約定了固定的試用期，則用人單位單方面變更試用期無效。2、實踐中，用人單位往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。此種情況試用期不成

37、立。3、實踐中，很多用人單位在試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費，這也是一種誤解。有權(quán)要求解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。4、實踐中，有單位認(rèn)為試用期內(nèi)可以隨意解雇員工。5、違約法定試用期，將承擔(dān)賠償金（實際是支付“雙倍工資”）【應(yīng)對建議】1、要依法約定試用期；2、不符合錄用條件的設(shè)定要全面，如勞動者在試用期內(nèi)公司擬解雇，則最好以“被證明不符合錄用條件”為理由。3、根據(jù)原勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費用。因此，要謹(jǐn)慎對待試用期的出資培訓(xùn)。四、關(guān)于崗位調(diào)整的法

38、律風(fēng)險及應(yīng)對建議【法律法規(guī)】法定可以調(diào)整崗位的情形勞動合同法第三十五條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。勞動合同法第40條“勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”?！皠趧诱卟荒軇偃喂ぷ?，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”；“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”。原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知第二條規(guī)定“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可

39、以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容”。【法律分析】1、除了協(xié)商一致和前述幾種法定情形可以調(diào)整崗位外，用人單位不能隨意調(diào)整員工的工作崗位，否則，員工有權(quán)拒絕。企業(yè)以此理由解除勞動合同，會被認(rèn)定為違法解除。2、勞動合同中約定可以調(diào)整崗位的效力，目前存在爭議。（北京高院某超市員工調(diào)動的案例）。但應(yīng)把握兩個原則：雙方必須要有約定可以根據(jù)經(jīng)營需要調(diào)整崗位該調(diào)整應(yīng)保證充分合理性【應(yīng)對建議】1、可考慮在勞動合同補充協(xié)議中約定“鑒于甲方項目的特殊性，乙方同意甲方可根據(jù)實際經(jīng)營需要，委派或調(diào)動乙方至甲方分公司、子公司或甲方的關(guān)聯(lián)

40、公司工作，乙方對此無異議”?！凹追揭勒辗煞ㄒ?guī)規(guī)定及本合同約定調(diào)整乙方工作崗位后，乙方同意由甲方按調(diào)整后的工作崗位勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)向其支付勞動報酬”。2、勞動合同中的崗位，盡量約定的模糊。3、承擔(dān)保密的人員，可考慮約定“乙方勞動合同終止或解除前，甲方有權(quán)根據(jù)保密工作需要提前個月通知乙方調(diào)整工作崗位、變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容，乙方對此無異議”?！九c崗位有關(guān)的幾個問題】1、放長假問題【法律法規(guī)】工資支付暫行規(guī)定第十二條“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐?/p>

41、最低工資標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。勞動部關(guān)于印發(fā)關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見的通知（勞部發(fā)號）第58條規(guī)定：企業(yè)待工人員，由企業(yè)依據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費，生活費可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，下崗待工人員中重新就業(yè)的，企業(yè)應(yīng)停發(fā)其生活費?！痉煞治觥可鲜鲆?guī)定，僅是規(guī)定離崗期間工資支付標(biāo)準(zhǔn)，目前法律法規(guī)并未對離崗的程序或條件進行規(guī)定。從法律上講，放長假離崗，仍屬于勞動合同的變更，需協(xié)商一致。如放長假員工接收，則雙方實際已達成合意。最好雙方簽訂一個書面的協(xié)議。如員工拒絕，則只能依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定解除合同。2、末位淘汰問題不能作為直接解除合同的理由員工考核

42、評價排在末位，并不必然表示員工“不能勝任”。要解除合同須具備下列條件：用人單位能證明勞動者不勝任工作；勞動者要經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，再次證明勞動者不勝任工作；要提前三十日通知勞動者。3、競聘上崗問題合同到期的競聘上崗；合同未到期的競聘上崗；雙方合同中并未約定要求競聘方能獲得崗位，公司要求員工重新競聘上崗，在法律性質(zhì)上屬于單方面要求變更其與勞動者之間的正在履行的勞動合同，必須遵循協(xié)商一致的原則。否則，應(yīng)安排崗位（或另行安排崗位）。4、企業(yè)內(nèi)部調(diào)動的工作問題勞動合同法實施條例第十條“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限

43、。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”。第五章. 關(guān)于勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議【法律法規(guī)】勞動合同法第57條67條規(guī)定（1）派遣單位設(shè)立條件：依照公司法設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元；（2）用工單位的義務(wù)：A:執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；B:告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；C:支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；D:對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；E:連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。（3）勞動合同法第九十二條勞務(wù)派遣單位違反本

44、法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任【風(fēng)險分析】1、用工單位需與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任2、勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性工作崗位上實施。2007年12月25日，全國人大常委會法工委正式答復(fù)勞動部：輔助性：崗位須為企業(yè)非主管業(yè)務(wù)崗位；替代性：正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時代替；臨時性：即勞務(wù)派遣期不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工?！緫?yīng)對建議】1、由于需承擔(dān)連帶責(zé)任，

45、使用勞務(wù)派遣工應(yīng)謹(jǐn)慎；2、如需使用勞動派遣工，派遣協(xié)議中應(yīng)轉(zhuǎn)移用工的相關(guān)風(fēng)險顧（如可對勞務(wù)派遣工無條件退回）；3、要注意平時監(jiān)督勞務(wù)公司按時足額支付勞動報酬和勞動保險，以免承擔(dān)連帶責(zé)任。第六章. 關(guān)于加班的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議此是目前勞動爭議案件中糾紛最多的一類。【法律法規(guī)關(guān)于工作時間的規(guī)定】勞動法第38條規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息1日”。第39條“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法”。勞動部關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工作制的審批辦法。國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定（1995年3月25日）第三條“職工每日工作

46、8小時，每周工作40小時”第七條“國家機關(guān)、事業(yè)單位實行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實際情況靈活安排周休息日”。勞動部關(guān)于印發(fā)國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定問題解答的通知第一條“問：1995年2月17日國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定發(fā)布后，企業(yè)職工每周工作時間不超過40小時，是否一定要每周休息兩天：答：有條件的企業(yè)應(yīng)盡可能實行職工每日工作8小時、每周工作40小時這一標(biāo)準(zhǔn)工時制度。有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的，應(yīng)當(dāng)貫徹規(guī)定和貫徹勞動法結(jié)合起來，保證職工每周工作時間不超過40小時，每周至少休息1天；有些企業(yè)還可

47、以實行不定時工作制、綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法”。【與加班費有關(guān)的法律規(guī)定】勞動法第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；（2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的報酬；（3）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的30%的工資報酬。勞動合同法第三十八條規(guī)定“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的”。勞動爭議調(diào)解仲裁法第三十九條規(guī)定“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)

48、，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”。勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條“勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出”。勞動合同法第八十五條，安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金?！撅L(fēng)險分析】1、拖欠加班費，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，無訴訟時效的限制。勞動關(guān)系終止的，訴訟時效期間為一年（適用訴訟時效中斷）。2、勞動

49、者有權(quán)依據(jù)勞動合同法第三十八條未足額支付勞動報酬的規(guī)定，解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。3、提供考勤記錄及入職時間證明，是用人單位的義務(wù)，如不能提供考勤記錄，在勞動者追索加班費案件中，用人單位需承擔(dān)敗訴的責(zé)任。4、目前物業(yè)公司保安、保潔等工作人員加班嚴(yán)重，用人單位多數(shù)未支付或未足額支付加班費。而且“三班倒”、“兩班倒”、“干十二小時休二十四”小時的工作時間，需經(jīng)勞動行政主管部門審批，未經(jīng)審批，對勞動者不產(chǎn)生效力，仍需計算加班費?！緫?yīng)對建議】1、公司的考勤管理制度中應(yīng)明確：加班需履行一定的審批程序，否則，不視為公司安排加班。如可規(guī)定“員工因完成工作任務(wù)的需要，確需加班的，應(yīng)當(dāng)向主管領(lǐng)導(dǎo)

50、提出書面的申請，說明加班的理由和時間，經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)并辦理考勤手續(xù)后，方為加班，享受加班待遇。加班時間以經(jīng)公司確認(rèn)的實際發(fā)生的時間為準(zhǔn)。未經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或未辦考勤手續(xù)，不視為公司安排加班，員工不享有加班待遇”。2、考勤記錄應(yīng)采取可行的方式，盡量每月要求員工確認(rèn)一次。應(yīng)注意員工下班后在公司逗留問題?？煽紤]規(guī)定“如員工提前至公司，并在公司規(guī)定的上班時間前進行指紋考勤的，僅視為員工提前到達公司，并不視為公司安排加班。下班后，員工應(yīng)及時離開公司，在未履行加班程序的情況下，即使員工在下班時間后進行指紋考勤的，也并不視該員工加班”。應(yīng)注意打卡機、考勤機的及時關(guān)閉。3、事假、外出均應(yīng)進行登記，何時離開公司，

51、何時回來，應(yīng)有記載。并要員工簽字確認(rèn)。將來產(chǎn)生爭議時，該部分工作時間可以扣除。4、應(yīng)調(diào)整工資單中所支付的款項類別，建議僅體現(xiàn)：基本工資+加班工資+法定補貼，每月的加班工資應(yīng)與每月根據(jù)考勤記錄計算的加班工資應(yīng)相一致或高于實際加班工資。（某公司工資條：基本工資+崗位工資+效益工資+加班工資+交通費+通訊費+采暖費補貼）5、發(fā)工資時應(yīng)要求員工在工資表上簽字，以確定工資所包括的具體項目。通過工資卡支付也應(yīng)要求員工確認(rèn)，否則，即使支付加班費，也存在不被認(rèn)可的風(fēng)險。6、每年年底，支付資金時，可考慮讓員工出具確認(rèn)書，此年度不拖欠其任何工資，包括加班費。7、考勤管理要規(guī)范，特別是保安記錄等，不能讓保安人員隨便

52、填寫。并要注意考勤記錄的保管。第七章. 關(guān)于勞動合同解除與終止的法律風(fēng)險及應(yīng)對建議合法的解除包括：解除條件（理由）合法、解除程序合法【關(guān)于解除條件的法律法規(guī)】解除分三種情況：協(xié)商一致解決，勞動者單方解除、用人單位單方解除勞動合同法三十三條到五十條勞動合同法實施條例十八條到二十七條第一種情況：協(xié)商一致解除勞動合同法第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。如是用人單位提出須支付經(jīng)濟補償金。第二種情況：勞動者單方解除勞動合同法第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。（用人單位無需支付經(jīng)濟補償金）勞動合同

53、法第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（用人單位需支付經(jīng)濟補償金）（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（5）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。第三種情況：用人單位單方面解除勞動合同1、

54、勞動合同法第三十九所規(guī)定的無需通知即可解除勞動合同的情形（不支付補償金）（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的。2、勞動合同法第四十條所規(guī)定需提前30天通知或者額外支付一個月工資后可解除勞動合同。（用人單位需支付經(jīng)濟補償金）（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單

55、位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。3、勞動合同法第四十一條所規(guī)定企業(yè)可以裁減人員，但須達到一定規(guī)模并須經(jīng)過一定的程序。（用人單位需支付經(jīng)濟補償金）（1）規(guī)模和程序：需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員；（2）可以裁減人員的四種情形：A、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重

56、整的；B、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；C、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；D、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的?！娟P(guān)于解除程序的法律法規(guī)】勞動合同法第四十條規(guī)定的提前三十天通知；勞動合同法第四十一條規(guī)定的裁員程序；勞動合同法第四十三條規(guī)定“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會”。勞動合同法第五十條規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同時出具解除或終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)”?！撅L(fēng)險分析】勞動合同法第四十八

57、條、第八十七條規(guī)定：用人單位違法解除勞動合同的，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金，賠償金的標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)濟補償金的2倍。用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。否則將構(gòu)成程序不合法。用人單位的解除合同通知應(yīng)送達對方，對方不接收的，應(yīng)及時通過特快專遞或公證等方式進行送達?！灸壳昂贤獬^程中的主要糾紛及應(yīng)對建議】1、雙方協(xié)商一致解除時易產(chǎn)生的糾紛【風(fēng)險分析】法律規(guī)定，由用人單位提出，需支付經(jīng)濟補償金。實踐中許多情

58、況下，當(dāng)協(xié)商一致時，有的勞動者同意不支付補償金或少支付補償金，但由于沒有協(xié)議進行約定，導(dǎo)致合同解除后，又向公司追索補償金?！緫?yīng)對建議】如是勞動者提出，應(yīng)保留勞動者申請解除勞動合同的證據(jù)，如申請書等。如是用人單位提出，且勞動者也同意的，建議簽署勞動合同解除協(xié)議書，對相關(guān)事項進行約定，內(nèi)容上要體現(xiàn)雙方再無其他勞動爭議，勞動者不再向用人單位主張任何責(zé)任和費用。在向勞動者出具解除勞動合同證明書時，盡量填寫“勞動者辭職”一欄。2、勞動者提出解除勞動合同時的糾紛主要情況體現(xiàn)在勞動合同法第38條：（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的?！撅L(fēng)險分析】這是目前勞動者提出解除勞動合同

59、最主要的理由，許多單位未及時開工資或未支付加班費，未繳納保險，導(dǎo)致勞動者想離開公司時，便以此理由主張解除合同，并要求支付經(jīng)濟補償金。【應(yīng)對建議】應(yīng)保證及時足額支付勞動報酬，特別是加班費，一旦欠付，就給欲離開公司的員工提供了一個解除勞動合同的合法理由。3、用人單位提出解除勞動合同時的糾紛糾紛產(chǎn)生原因主要是內(nèi)部不規(guī)范。（1）員工試用期不符合錄用條件的【風(fēng)險分析】許多人認(rèn)為，試用期可以隨時辭退員工，實際上此種做法不符合法律規(guī)定【應(yīng)對建議】用人單位在試用期欲解除合同，必須要有勞動者“不符合錄用”條件的證據(jù)，否則，勞動者有權(quán)向公司進行索賠或要求繼續(xù)履行合同。應(yīng)核實是否具有勞動合同法第三十九條及第四十條規(guī)

60、定的情形，這些情形也可解除勞動合同。應(yīng)注意加強試用期的考核，以及招聘、錄用環(huán)節(jié)錄用條件的確定。（2）員工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）員工嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成其他重大損失的。【風(fēng)險分析】由于企業(yè)規(guī)章制度或勞動合同補充協(xié)議中未對“嚴(yán)重”的情形作出規(guī)定，或沒有相樣證據(jù)支持，僅憑用人單位主管領(lǐng)導(dǎo)主管意見決定，導(dǎo)致以此兩條理由解除勞動合同時，依據(jù)不足，最終不被法院認(rèn)可?！緫?yīng)對建議】應(yīng)盡量在每一個企業(yè)規(guī)章制度中都對“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”以及“嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成其他重大損失”的情況進行具體化規(guī)定，比如，合同期內(nèi)累計5次違反規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的視為嚴(yán)重違紀(jì)；嚴(yán)重失

61、職，營私舞弊導(dǎo)致經(jīng)濟損失10000元以上的，等等，以利于解雇員工時有充分依據(jù)。必須收集并保留員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，盡量采用書證形式，如1、違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明等；2、有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書等；3、其他員工及知情者的證詞（證詞的有效性）；4、工會的書面意見；5、有關(guān)事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時間年月日時）；6、有關(guān)視聽資料（如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像）；7、政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。（4）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由

62、用人單位另行安排的工作的；根據(jù)勞動部企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定，醫(yī)療期根據(jù)工齡、在本單位工作年限等條件確定（324個月），并不是勞動者病傷治愈實際需要的醫(yī)療期。不能從事原工作需經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)（5）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成）（6）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。（是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等）【風(fēng)險分析】此三種情況下解除勞動合同，產(chǎn)生的糾紛，主要是用人單位不能提出勞動者不能勝任工作的證據(jù)，以及未能給員工另行安排或調(diào)整適當(dāng)工作崗位，而直接解除勞動合同，導(dǎo)致不被司法機構(gòu)認(rèn)可。此三種情況下，均需提前三十天通知，未三十天通知需另行支付一個月工資的補償。【應(yīng)對建議】選擇額外支付一個月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風(fēng)險小得多經(jīng)濟成本相同：提前三十日以書面形式通知的，勞動合