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1、公司章程制定及風險防范 公司章程也常常被認為是一個公司的“憲法”，公司的產(chǎn)生與運營直至最終解散，都離不開章程的約束。章程還是解決公司股東矛盾和公司治理問題的最高、最有效的文件。由于不同的公司往往具有不同的特點，為便于公司自治，我國新公司法中在多處還特別注明了“公司章程另有規(guī)定的除外”。這既表明了法律對于公司自治的鼓勵和保護，也體現(xiàn)了公司章程在法律上的重要意義和現(xiàn)實中的重大作用。然而，今天的企業(yè)家們卻常常忽視章程這個“公司憲法”的制定，從而導致了一系列的糾紛與麻煩。 【典型案例】 隨意定章程 糾紛損失大 甲、乙、丙三人分別是三家公司的法定代表人。2003年年底，三人名下的四個公司聯(lián)合報名參加了某
2、房地產(chǎn)開發(fā)項目的國有土地使用權(quán)競買并中標。為共同投資開發(fā)該房地產(chǎn)項目，三人以個人的名義簽訂了一份股東協(xié)議書，約定：1、三人共同出資成立項目公司，其中甲乙各占41.5%的股份，丙占17%；2、項目公司注冊資本金以及應投入的土地出讓金、土地開發(fā)補償經(jīng)費、開發(fā)資金等，丙合計出資600萬元，其余應出資金由甲乙雙方墊付，丙承擔利息。 2004年上半年，該地塊開發(fā)的項目公司注冊成立。但在項目公司登記備案的章程中，項目公司的股東卻登記為A、B、C三家公司，其中B、C公司的法人代表分別為乙、丙，A公司法人代表則為其他人。根據(jù)項目公司章程的約定，公司注冊資本為8000萬元，首期出資2400萬元， A公司認繳50
3、%的出資，占公司股權(quán)的50%，B公司認繳33%的出資，占公司股權(quán)的33%，C公司認繳17%的出資，占公司股權(quán)的17%。章程還特別規(guī)定股東應繳納所認繳的出資，各股東也對剩余注冊資本的到為時間作出了承諾。 項目公司注冊時，各股東首期出資均按章程規(guī)定正常到位并經(jīng)驗資，其中C公司出資408萬元。2006年至2007年，A、B兩公司認為，無論是根據(jù)公司法規(guī)定還是各方承諾，項目公司剩余注冊資本的出資期限均已到期，遂將自己應出的剩余注冊資本全部匯入公司驗資帳戶并經(jīng)會計師事務(wù)所驗資，同時還多次要求C公司按章程規(guī)定，繳納剩余注冊資本。 但是，C公司認為，根據(jù)股東協(xié)議書的約定，剩余出資應由 A、B兩公司墊付，故拒
4、絕繳納剩余注冊資本。 由于上述爭議，項目公司無法辦理注冊資本到位的登記手續(xù)，在工商年檢以及公司經(jīng)營等各方面均受到影響。為此，項目公司及 A、B兩公司于2007年7月向項目公司所在地的中級人民法院起訴，要求C公司履行出資義務(wù)并協(xié)助辦理工商登記手續(xù)。但C公司在接到法院傳票后，卻突然向項目公司所在地的基層人民法院提起訴訟，以公司僵局為由，要求解散公司，并申請中級人民法院中止了前一案件的審理。 A、B兩公司認為，C公司已經(jīng)沒有繼續(xù)出資的誠意，故又向中級人民法院提起訴訟，要求法院根據(jù)C公司在項目公司中的實際到位注冊資本408萬元，確認C公司在項目公司的股權(quán)為5.1%，并要求C公司協(xié)助辦理工商變更手續(xù)、賠
5、償經(jīng)濟損失等。 由于以上多起訴訟的存在，項目公司的房地產(chǎn)開發(fā)工作受到極大影響。 【法律評析】 細究上述案例，股東之間之所以會發(fā)生爭議并直至對簿公堂，主要的原因就在于對股東協(xié)議書與公司章程的理解不同。C公司認為，應該按股東協(xié)議書，由A、B兩公司墊付注冊資本，要求其再出資沒有依據(jù)；而A、B兩公司則認為，股東協(xié)議書是由甲、乙、丙三個自然人簽訂的，A、B公司不是協(xié)議一方，協(xié)議內(nèi)容也與后來成立項目公司的許多情況不同，故股東協(xié)議書對A、B公司及項目公司沒有約束力。更何況，所謂墊付注冊資本也沒有法律依據(jù)。所以，不能以股東協(xié)議書來強制要求A、B公司替代出資，就項目公司出資等相關(guān)問題，應嚴格按公司章程的約定來執(zhí)
6、行。 那么，股東就成立公司而簽訂的協(xié)議和公司章程之間，究竟有著什么樣的關(guān)系呢？制訂公司章程又要注意些什么問題呢？一、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律關(guān)系 公司章程是公司的組織以及運行規(guī)范。我國公司法第十一條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”因此，公司章程是公司的必備文件，并常常被認為是公司的根本法或“公司憲法”。 公司股東為成立公司而簽訂的協(xié)議書，一般被稱為“公司設(shè)立協(xié)議”。這是在公司設(shè)立過程中，由出資人為明確各方之間的權(quán)利義務(wù)而簽署的合同。 公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的目標是一致的，都是為了設(shè)立公司。兩者在內(nèi)容上也常有類同或相通之處，例
7、如都約定公司名稱、注冊資本、經(jīng)營范圍、股東出資與比例、出資形式等等。但是，兩者在法律性質(zhì)和功能上，還是有著巨大的差別： (一)公司章程是公司必備文件，而公司設(shè)立協(xié)議則是任意性文件 公司章程是我國公司法強制要求的公司必備文件。沒有公司章程，公司就不能成立。而除了外商投資企業(yè)要求有合同以及股份有限公司要求有發(fā)起人協(xié)議外，我國公司法并沒有要求公司必須具有設(shè)立協(xié)議。所以，對中小企業(yè)最常見的形態(tài)即普通的有限責任公司而言，公司設(shè)立協(xié)議是任意性文件，可有可無。 但在現(xiàn)實生活中，投資者之間往往會先就成立公司事項簽訂一份公司設(shè)立協(xié)議。這是由于公司設(shè)立過程的不確定性所產(chǎn)生的。這種現(xiàn)實狀況的存在，導致了投資者往往將
8、公司設(shè)立協(xié)議視為成立公司最重要的事項，認為簽好設(shè)立協(xié)議就萬事大吉，剩下的只是手續(xù)問題了，這是一個極大的誤區(qū)。 (二)公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力范圍不同 根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力。也就是說，公司章程的作用范圍包括股東、公司以及公司內(nèi)部組織機構(gòu)與人員。而公司設(shè)立協(xié)議僅僅是股東之間的任意性合同，需遵守合同相對性的原則，其作用范圍僅限于簽約的主體之間。正如案例中A、B兩公司提出的理由一樣，甲乙丙三個自然人所簽訂的協(xié)議，怎么能約束A、B、C三個公司呢？ (三)公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力期限不同 公司設(shè)立協(xié)議主要是在公司設(shè)立期間發(fā)生法律效力，所調(diào)整的
9、是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系與法律行為。所以，一般認為公司設(shè)立協(xié)議的效力期間是從設(shè)立行為開始到公司成立為止。而公司章程則自公司設(shè)立開始直至公司成立后的整個存續(xù)過程，直至公司解散并清算終止時。 二、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程相沖突時的處理 正常情況下，公司章程往往是以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)而制定的。設(shè)立協(xié)議的主要內(nèi)容，通常都會被公司章程所吸收。在這種情況下，設(shè)立協(xié)議與章程之間不可能發(fā)生沖突。但是，如果公司章程與設(shè)立協(xié)議發(fā)生了沖突，則如何適用呢？ (一)如設(shè)立協(xié)議與公司章程發(fā)生沖突時，應以公司章程為準 正如前述，公司設(shè)立協(xié)議的效力期限，一般止于公司成立。也就是說，公司一旦成立，則公司設(shè)立協(xié)議的效力就終止了，有關(guān)
10、公司設(shè)立與經(jīng)營管理的相關(guān)事項，均應由公司章程予以規(guī)范。 在現(xiàn)實生活中，公司章程大多是在公司設(shè)立協(xié)議之后簽署的。根據(jù)法律文件的時間效力判斷，也應當以公司章程為準。 另外，公司設(shè)立協(xié)議是內(nèi)部協(xié)議，除參與簽約的股東之外，甚至公司董事等高級管理人員均可能不知其內(nèi)容。而公司章程是公開文件，我國公司法第97條、98條還特別規(guī)定，公司公開發(fā)行股票或公司債券必須公開披露公司章程。公司章程的公開性，是為了有助于公司投資者、債權(quán)人以及交易對象可以了解公司的組織與運行，并據(jù)此做出判斷。所以，對社會公眾而言，章程的效力也必須高于公司設(shè)立協(xié)議。 在司法實踐中，當事人在公司設(shè)立之后，再以公司設(shè)立協(xié)議為依據(jù)而提出民事訴訟，
11、要求追究股東出資義務(wù)、請求確認設(shè)立協(xié)議無效而解散公司等等，法院一般都不予以支持。(二)如公司章程中未規(guī)定的事項，股東在公司設(shè)立協(xié)議中予以約定的，該約定對簽約的股東繼續(xù)有效 雖然，公司設(shè)立協(xié)議一般只約定設(shè)立過程中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，但也有一些公司設(shè)立協(xié)議中會就公司的存續(xù)甚至今后解散的相關(guān)事項做出約定。這些約定，如果公司章程中沒有明確規(guī)定，又不違反法律的強制性規(guī)定的，則可以繼續(xù)有效。但其法律效力僅局限在簽約的股東之間。 但是，對于公司法明確規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”之條款，股東之間如需另行約定的，必須在章程中予以確定，公司設(shè)立協(xié)議不具備排除法律適用的效力。例如，公司法第四十三條： “股東會會議股東
12、按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。如公司章程中未做特別規(guī)定，則即使股東在公司設(shè)立協(xié)議中約定不按出資比例行使表決權(quán)，也不能對抗該法律規(guī)定，即股東仍應按出資比例行使表決權(quán)。 【防范策略】 公司章程是公司最重要的治理規(guī)則，也是公司有效運行的基礎(chǔ)。在股東之間或股東與公司之間的糾紛中，公司章程是最直接、最有效的判斷行為對錯的標準。當章程缺乏相對應的規(guī)定時，這些糾紛往往充滿了不確定性，其結(jié)果往往是長時間的、大量的訴訟，給公司經(jīng)營造成嚴重的打擊，對于中小企業(yè)投資者來說，這種打擊常常是致命的。 然而，實踐中，大部分中小企業(yè)的投資者卻認為章程僅僅是用于工商注冊登記的，許多股東甚至直至糾紛發(fā)
13、生了都不知道公司章程中規(guī)定了一些什么內(nèi)容。大部分公司的章程是用了工商局提供的范本，內(nèi)容是簡單照搬公司法的規(guī)定。在這種情況下，一旦發(fā)生股東及公司之間的爭議，章程不能發(fā)揮其應有作用，形同廢紙。 要解決這個問題，確保公司長期有序的發(fā)展，投資者在制訂公司章程時就必須做到：一、根據(jù)公司的特點和需要制訂公司章程 世界上沒有一個國家的憲法與另一國家的是完全相同的，因為沒有一個國家與其他國家是完全相同的。所以，也沒有一個公司可以完全照搬照用其他公司的章程。例如，大部分的公司章程都套用了公司法第四十四條第二款的規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式
14、的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！钡?，如果某公司股東僅兩名，且持股分別為51%、49%，則該條款還有如此制訂的必要嗎？因為其實質(zhì)上就變成了要求股東會一致同意決議通過。而假如兩名股東持股分別為67%以上、33%以下的，則該條款的實質(zhì)，就是33%以下的股東沒有任何決策權(quán)利。 (一)章程要根據(jù)股東的特點和持股比例而定 制訂章程的過程，也是確定股東今后在公司管理決策中的權(quán)利、地位的過程。章程條款的合理設(shè)置，是股東利益博弈的結(jié)果。而這種利益的博弈，與股東的特點和持股比例密不可分。 例如，對于小股東而言，擴大股東會表決事項的比例要求，就等于為自己爭取今后的發(fā)言權(quán)。如果公司章程中將重大事項
15、均列入需全體股東一致同意才能通過的范圍，則小股東將在公司運營中占有優(yōu)勢地位，這比通過公司法的強制性規(guī)定來保護小股東合法權(quán)益更具有效率。 又如，關(guān)于董事的產(chǎn)生，是根據(jù)股權(quán)比例由股東委派還是通過股東會選舉產(chǎn)生，區(qū)別就在于股東們是更愿意由內(nèi)部人員來管理公司還是引入外部人員來管理公司。 股東的特點包括股東之間的關(guān)系、股東關(guān)注利益或事項的區(qū)別等等，而股東持股比例的不同，則直接影響到章程今后的實施以及公司的運行效率。在一個股東人數(shù)眾多、股權(quán)比例分散的公司，如章程中將大部分公司職權(quán)設(shè)置為需經(jīng)公司股東會表決通過，則該公司的運行必然是沒有效率的。而在一個只有兩三名股東、股權(quán)比例又相差懸殊（例如各占90%、10%
16、）的公司，如章程約定經(jīng)營管理的具體事項要經(jīng)股東會一致同意才能通過，則該公司今后極可能陷入僵局。 (二)章程要根據(jù)公司的行業(yè)特點、運行機制來制定 公司所處的行業(yè)不同，決策的產(chǎn)生與執(zhí)行的要求不同，運行的機制不同，都需要不同的公司章程。在章程的規(guī)定適應公司的行業(yè)特點、執(zhí)行機制時，公司股東之間、股東與公司之間的矛盾就會減少，反之，則糾紛不斷。 在一個要求及時、快速決策的行業(yè)內(nèi)，或在一個充滿冒險與機遇的市場中，公司的管理職權(quán)應更多地下放給公司經(jīng)理等經(jīng)營層；而在一個需要謹慎從事的行業(yè)內(nèi)，公司的管理職權(quán)則應更多地集中于股東會。公司在運行中主要是依賴于人力資源時，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)應當與出資比例相區(qū)別，以體
17、現(xiàn)人的作用；而當公司在運行中更多的是依據(jù)資金、設(shè)備時，股東的表決權(quán)與分紅權(quán)則應當與其出資比例相一致，以體現(xiàn)資本的作用。凡此種種，均需要投資者事先做出考慮與平衡，并在公司章程中作出明確規(guī)定。 二、公司章程應細化、明確、具有可操作性 公司法規(guī)定了公司章程的必備內(nèi)容，也就相關(guān)內(nèi)容做出了原則性的規(guī)定。很多中小企業(yè)投資者往往認為法律已經(jīng)規(guī)定得很明確了，公司章程照抄就行了。殊不知如此章程就失去了制定的必要性了。實際上，公司章程的作用，就是將這些法律規(guī)定的內(nèi)容細化、使其具有可操作性、符合本公司的實際情況。 例如，關(guān)于召開股東會的通知程序。一般章程中都會規(guī)定召開股東會應提前15日通知，但章程中更需要明確的是：
18、（1）通知由誰來發(fā)出，是董事長還是公司？董事長不履行職責，能否由副董事長或其他股東或董事來發(fā)出通知？（2）通知以何種形式發(fā)出，是書面的還是口頭的？（3）通知發(fā)往的地址，是股東的法定地址還是實際地址？地址變更如何處理？（4）拒收通知的效力推斷：如果某股東將通知退回，是認定其未收到通知還是拒絕參加會議？（5）未收到通知但參加了會議，事后卻提出異議，那么應認定為股東會召集瑕疵，需要重新召集，還是應認定為有效？ 另外，規(guī)定違反章程的后果以及救濟方式也很重要。例如，公司法第四十二條第二款規(guī)定：“出席會議的股東應當在會議記錄上簽名?！钡绻蓶|參加會議卻拒不在會議記錄上簽名，那么意味著什么？是認定該股東棄
19、權(quán)、反對還是同意？同樣的這些問題，也適用于董事會會議的程序等等。 三、盡可能地將股東關(guān)注的內(nèi)容與約定寫入章程 無論是公司設(shè)立協(xié)議中的約定，還是在公司運行中，股東就公司管理、權(quán)利制約、利益分配等達成的一致，都可以也應該是公司章程的內(nèi)容。同時，盡可能地預測糾紛產(chǎn)生的可能并建立解決機制，將是章程在公司運行中發(fā)揮作用的重點。股東只有將這些內(nèi)容都規(guī)范地寫入章程，成為公司運行的規(guī)則，才能使得公司股東之間、公司與股東之間建立起良好的關(guān)系，也才能使得公司的自治納入到法律的體系中，得到法律的保護。 正如前述案例給出的教訓一樣，股東簽訂的公司設(shè)立協(xié)議或其他法律文件，無論是在章程之前制定還是在章程之后簽署，都應該避
20、免與公司章程相沖突。如對公司章程有修改的，則應及時辦理章程變更登記手續(xù)。 如果說依法治國的前提，是建立起一整套詳盡的法律體系，那么，制定一個詳細的、全面的公司章程，將是公司規(guī)范運作的基本前提！公司章程制定中的法律風險防范公司章程是公司必備的由公司發(fā)起人制訂的，并對公司、股東和公司的經(jīng)營管理人員具約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。它是公司成立的必備法律文件，是公司有效運行的重要基礎(chǔ)，是公司活動的根本準則。然而實踐中有相當一部分企業(yè)不重視公司章程的制定，只是簡簡單單地照抄公司法的規(guī)定，從而導致章程的可實用性、可操作性不強，容易導致公司僵局（如股東會僵局、董事會僵局、表決權(quán)僵局及否決
21、權(quán)僵局等），以致于出現(xiàn)公司無法正常運轉(zhuǎn)的法律風險。我們?nèi)绾尾拍苤贫ㄒ粋€好的公司章程來防范因章程而引發(fā)的法律風險呢？筆者認為應把握好兩個原則：一是合法性，二是可操作性。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。公司法規(guī)定，公司章程應當載明下列事項：（1）公司的名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。針對以上公司章程內(nèi)容，筆者試從以下幾個方面來作解析：一、對股東出資方式、出資額及出資時間要明確并約定違約責
22、任。公司法規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資；但是，法律法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。公司章程中應針對不同的出資方式約定具體的出資時間及未及時出資、未出資的違約責任。二、對公司法未規(guī)定的公司組織機構(gòu)的產(chǎn)生、職權(quán)要作明確規(guī)定。有限公司的組織機構(gòu)有：股東會、董事會、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會等機構(gòu)。各組織機構(gòu)的產(chǎn)生及職權(quán)除公司法規(guī)定外還有一部分需要章程來規(guī)定：如董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法；董事的任期；股東會定期會議的如召開；聘用、解聘會計師事務(wù)所等等。如果在章程中對此不進行詳細的約定，在企業(yè)運營過程中可能會出現(xiàn)公司運轉(zhuǎn)混亂的情形，從而影響公司的
23、健康、快速地發(fā)展。三、對公司法規(guī)定的公司組織機構(gòu)的職權(quán)及職權(quán)的行使進行細化。公司法對股東會、董事會、經(jīng)理、執(zhí)行董事、監(jiān)事會等機構(gòu)的職權(quán)及其行使作了概括性的規(guī)定，但有的規(guī)定可操作性不強，這就有待于章程對其進一步明確規(guī)定。四、公司法定代表人的選擇原公司法規(guī)定：董事長為公司的法定代表人。而新公司法將法定代表人的選擇權(quán)賦予了公司章程。由公司章程從董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理中擇其一并依法登記。另法定代表人還可以變更，但也要依法進行變更登記。五、充分利用公司章程規(guī)定高于法律規(guī)定條款（以有限公司為例）。1、股東會會議公司法第42條規(guī)定“召開股東會會議，應當于會議召開15日以前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定
24、或者全體股東另有約定的除外。”此條“但書”規(guī)定賦予了公司章程高于法律規(guī)定的效力，賦予了股東召開股東大會提前通知時間的靈活性。鑒于此，不同公司根據(jù)自己公司的特點可以自由約定召開股東大會提前通知的時間，同時也應當將通知的主體、通知的程序、以及通知的方式進行約定。2、股東會會議議事規(guī)則公司法第43條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！币蛴邢薰臼恰叭撕稀迸c“資合”的統(tǒng)一體。有的公司“人合”性強一點，有的公司“資合”性強一點，所以公司法就將股東如何行使表決權(quán)交給了公司的股東，由股東自己協(xié)商。只有在章程沒有規(guī)定的情況下，才適用法律的規(guī)定。所以不同的公司根據(jù)自己不
25、同的情況，在章程中規(guī)定按“人頭”行使表決權(quán)還是按“股資”行使表決權(quán)權(quán)或是其他方式。3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司法第72條規(guī)定“有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另
26、有規(guī)定的，從其規(guī)定。”此條規(guī)定處處顯示著有限責任公司的“人合”性特點，尤其是第四款，更是賦予了公司股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓更大的自主權(quán)。公司章程如對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有限制性規(guī)定甚至完全與以上三款相抵觸，也應以公司章程的規(guī)定為準。4、股東繼承公司法第76條“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！庇捎谟邢挢熑喂揪哂泻軓姷摹叭撕稀毙?，有的自然人股東不愿意按受新“準股東”，所以公司對此只作了原則性的規(guī)定，將“自然人股東死亡后股東資格如何處理”也交給公司章程來規(guī)定。六、公司章程規(guī)定的其他事項因公司章程相當于公司的憲法，只要章程制定程序合法，不違反強制性的法律規(guī)范，股東會會議認
27、為需要規(guī)定的其他事項都可以在章程中一一規(guī)定。劉永斌律師提示：1、公司章程制訂的前提合法；2、公司章程制訂的宗旨可操作；3、公司章程制訂的過程善用“但書”。如何通過制訂公司章程保障有限公司股東的權(quán)利?在現(xiàn)行公司法框架下，完善公司章程中股東權(quán)的保障措施，對于減少股東之間的摩擦，提高公司運營效率是行之有效的。為此，在起草、制訂有限公司章程時，不妨注意以下幾個方面的內(nèi)容：1、股東的股東會提案權(quán)：公司法和一般的章程范本將股東會的提案權(quán)賦予董事會，股東的提案應通過董事會提出，但是對于有限公司的股東在股東會上是否具有直接提出提案的權(quán)利沒有規(guī)定。實踐中存在的問題是，當股東將提案提交董事會后，董事會未必一定將該
28、提案提交股東會，導致部分股東的提出提案的權(quán)利受到損害。因此，應在章程中完善股東提案權(quán)的救濟?？勺鋈缦乱?guī)定：“持有公司10%(比例可根據(jù)公司具體情況酌定)以上的股份股東，可在定期股東會召開三十天以前、臨時股東會召開十五天以前向董事會提出書面議案，董事會應將該議案提交股東會決議。但該項議案不應超越股東會職權(quán)范圍。”“如果董事會不予提交的，該股東有權(quán)直接在股東會上提出議案?！?、股東的股東會主持權(quán)：公司法規(guī)定，股東會由董事會召集，由董事長主持。但在實踐中，董事長不履行職責，導致股東會無法召開的情況并不鮮見。因此，有必要在章程中規(guī)定，當董事長不履行職責時的救濟途徑，以保證公司運營的正常進行?？勺鋈缦乱?guī)
29、定：“股東會由董事會依照法律、章程的規(guī)定召集，由董事長主持召開。董事長因特殊原因不能履行職務(wù)時，由董事長指定其他董事主持。董事長不履行職務(wù)，又未指定主持人選的，由董事會指定一名董事主持。董事會未指定主持人選或指定的人選無法主持會議的，以及因其他任何原因造成主持人選未確定或主持人無法主持會議的，應當由出席會議的出資最多的股東主持。”3、股東直接召集股東會的權(quán)利：公司法規(guī)定股東會的召集權(quán)在董事會，當董事會或董事長不履行法定職責時，為了避免公司運營遭受影響，損害股東權(quán)益，應當在章程中賦予符合一定條件的股東，在特殊情況下有直接召集股東會的權(quán)利。可做如下規(guī)定：“如果董事會違反本法規(guī)定，拒絕召集股東會，或
30、不履行職責時，持有公司10%(比例可根據(jù)公司具體情況酌定)以上的股東，享有不通過董事會自行召集股東會的權(quán)利。”“股東自行召集的股東會由參加會議的、出資最多的股東主持。”4、股東的代位訴訟權(quán)：公司法只規(guī)定了有限公司的董事執(zhí)行職務(wù)違法、侵犯公司與股東權(quán)益，造成損失時，承擔賠償責任，但具體救濟途徑?jīng)]有規(guī)定。為了完善救濟途徑，可在章程中做如下規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理在執(zhí)行公司職務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，以及因無故不履行職務(wù)、擅自離職，侵犯公司與股東合法權(quán)益的，應當承擔賠償責任;發(fā)生上述情形且公司怠于起訴時，任何股東有權(quán)代表公司提起訴訟。因訴訟而發(fā)生的實際支出，由公司承擔。”5、股東的公
31、司解散請求權(quán)：有限公司的特殊性在于，股份的相對封閉性，流通性較差。當股東之間發(fā)生重大分歧時，股東難以維持公司的存續(xù)時，轉(zhuǎn)讓股份又受到其他股東的限制。因此，應在章程中賦予股東在一定條件下的公司解散請求權(quán)。如果股東會不能就該股東所提的請求解散的請求形成決議，而該股東轉(zhuǎn)讓股份又有困難的情況下，該股東有請求不同意解散的股東按照公平價值收購其股份?？勺鋈缦乱?guī)定：“在公司經(jīng)營管理不善且嚴重虧損，又無力繼續(xù)經(jīng)營時，或股東之間就公司的發(fā)展運營產(chǎn)生重大分歧時，股東有權(quán)要求公司股東會作出公司解散的決議?！薄肮蓶|會不能就公司解散形成決議的，請求公司解散的股東可以轉(zhuǎn)讓其出資。轉(zhuǎn)讓不能時，該股東有權(quán)要求其他股東按照經(jīng)評估的公司凈資產(chǎn)值的價格，收購其出資。其他股東拒絕收購的，視為同意解散?！?
公司章程制定及風險防范(摘錄).doc
